二、“笞”何以入刑

如上所述，“笞”作为刑罚出现，目前所见，最早是在睡虎地秦简当中。在睡虎地秦简的《秦律十八种》《秦律杂抄》《法律答问》等诸篇当中，有数条关于笞刑的记载。[14]睡虎地秦简“应是商鞅变法后至秦始皇执政时逐步制定和执行的”[15]，若此结论可信，则根据目前所见，笞刑在战国时期的秦国已经出现。那么，为何在战国时期的秦国，笞会成为一种刑罚呢？这将是本节着力探讨的问题。

（一）律令制之前的法秩序：“三刑”

众所周知，秦汉时期的社会为律令社会。在律令社会之中，法律秩序基本均由一套律令系统维持，而律令制度出现于以秦国为代表的战国时期。那么，在律令制度出现之前，东周时期法律秩序的实态又是怎么样的呢？

《国语·鲁语上》录有臧文仲之言，可以为我们提供一些线索。

臧文仲言于僖公曰：“夫卫君绐无罪矣。刑五而已，无有隐者，隐乃讳也。大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。”

可以看到，按照臧文仲所言，法律秩序由“大刑”“中刑”“薄刑”构成，我们暂时称其为“三刑”。而“笞”在其中属于薄刑（即所谓的“鞭扑”）。[16]

关于“笞”与“鞭扑”之间的关系，“笞”字的本义只是击打而已，我们今天之所以将其认为是用竹板拷打，是受到了汉代以降对其理解的影响。“笞”在早期实行时所使用之工具，或即鞭一类的东西。换言之，早期的“笞”与“鞭”或许并无差别。[17]

由上可见，律令社会之前的东周法律秩序，或即此“三刑”。仅看此条记载的话，似乎“三刑”在当时人观念中均为刑罚。但是，结合同时期的其他记载，我们会有不同的发现。《吕氏春秋·荡兵》有云：

家无怒笞，则竖子婴儿之有过也立见；国无刑罚，则百姓之悟相侵也立见；天下无诛伐，则诸侯之相暴也立见。故怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国，诛伐不可偃于天下，有巧有拙而已矣。故古之圣王有义兵而无有偃兵。

《吕氏春秋》此处所载，同样将法律秩序分为三部分，即“家”“国”“天下”，而其所对应的处罚方式分别为“笞”“刑罚”“诛伐”。这三部分和臧仲子所言的“三刑”可以一一对应。所谓的“天下”与“诛伐”，可对应“大刑”与“甲兵”“斧钺”；所谓的“国”与“刑罚”，可对应“中刑”与“刀锯”“钻笮”；所谓的“家”与“笞”，可以对应“薄刑”与“鞭扑”。

可以看到，“大刑”与“薄刑”的处罚方式（“甲兵”“斧钺”“鞭扑”）均与《吕氏春秋》部分对应的处罚方式（“诛伐”“笞”）保持一致，只有“中刑”部分，臧仲子所言为“刀锯”“钻笮”，而吕氏春秋则直言“刑罚”。

由此，我们可以推测，在当时人的观念当中，所谓的“三刑”并非均是刑罚，而是属于广义上的“刑”。[18]而在此“三刑”当中，只有“中刑”被认为是狭义上的“刑”，也即《吕氏春秋》所言的“刑罚”。而《吕氏春秋》所言之“刑罚”与“国”相对应，这正符合刑罚是基于国家强制力产生的这一重要前提。

与《吕氏春秋》相似的记载，亦见于《史记·律书》，“笔教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”，可为旁证。

基于以上分析，可以看到，“薄刑”的“鞭扑”（《吕氏春秋》为“笞”）在律令社会以前人们的观念当中，并不属于刑罚，而是主要用于维持家内秩序的存在。也就是说，在律令体系产生之前，“笞”很可能仍未成为刑罚。

（二）“三刑”合一：律令制度对旧秩序的整合

如上所述，律令体系产生之前的“笞”属于“三刑”中的“薄刑”，仍非本文定义之刑罚，其发展为刑罚或要到律令社会形成之后。那么，在律令社会的形成过程当中，“笞”是怎么样发展为“笞刑”的呢？这应该与律令社会对原有的法律秩序进行统一和整合有关。

在律令社会当中，律令体系应该是唯一的法律秩序。而正如上文所言，在律令制度形成之前，东周的法律秩序或由三套系统（“三刑”）组成，并无统一的法律秩序。而且《国语·鲁语》中所谓的“三刑”，也可能只是将春秋时期各种“刑”纳入同一体系的尝试而已，[19]实际情况也许更加复杂。

故而，律令制度的形成过程，实际上便是对旧有的多元法秩序进行重新整合，并在整合之后形成新的唯一的法秩序。在这一过程之中，一些旧有法秩序中的制度会被析分出来，不再属于法秩序之内。例如，“大刑”中的“甲兵”，其本质是战争行为，并不具有长期性与普遍性，故而对于他国之讨伐并未被融入律令体系之中，而是被析分于法秩序之外单独存在。而另一些制度则会被律令系统吸收并且整合，最终成为律令体系中的一环。

“笞”便是被律令体系吸收并重新整合的一员，通过整合，“笞”进入了律令中的刑罚体型，从而成为“笞刑”。之所以会如此，与“笞”在旧有法律秩序当中的适用范围密切相关。“笞”在旧有的秩序当中属于“薄刑”，也即是说，其适用于较轻的过错，“是一种惩戒性的制裁手段”。[20]而比较轻的过错，无论是在怎样的社会结构当中，均是长期且大量的存在的，故而律令体系作为唯一的法秩序，需要一种与此相对应的刑罚。正是因为如此，旧秩序中用以处罚较轻过错的“笞”被律令体系吸收并整合，成为律令制度刑罚体系中的一员。

这一点可以在出土文献中得到验证，秦汉之笞刑所对应之行为，均是性质并不非常严重的过错，如耕牛变瘦、[21]公家器物损毁[22]等等。《岳麓书院藏秦简（四）》当中，还有更为直观的记载：

城旦舂亡而得，黥，复为城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。[23]

可以看到，在本条律文当中，城旦舂逃亡后被捕获，本来需要处以黥，但如果是自出的话，则只需要笞一百便可，而不用受黥。

相似性质的条文亦见于《二年律令·具律》简120，“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百”[24]，即鬼薪、白粲犯罪之时，赎罪以下的轻罪只会被笞百，而较重之罪则会黥以为城旦舂。

以上这些例证可以很直观地说明，笞刑所适用的情况多是本身便不严重的过错，或是通过某些行为而得到减轻的过错。这也正是“笞”被律令体系吸收为“笞刑”的原因所在。

（三）律令系统之外的非刑之“笞”

明确了“笞”的入刑是因为新的法秩序（律令系统）对旧的法秩序（所谓“三刑”）进行整合与统一的结果之后，仍有一个问题值得我们思考，即为何在“笞”在被整合成“笞刑”之后，仍有并非刑罚的“笞”存在呢？

根据本文第一部分的分析，在进入律令社会之后，非刑之“笞”主要有家内之“笞”、刑讯之“笞”与一部分上层对下层之“笞”三种。其中，非刑的上层对下层之“笞”属于个人行为，具有偶然性，并非长期、稳定的存在，故而无须讨论。

1.家内之“笞”

家内之“笞”因为并不是基于国家强制力的处罚，故而并非刑罚。这种“笞”如上文分析的那样，在律令系统产生之前便已存在，而且在律令系统产生之后并非消失，而是仍然存在于现实之中。

之所以会如此，主要原因在于家庭和家长制的存在，只要以家庭（无论大小）为基础的家长制仍然存在，家内出于家长的处罚便不会消失。家长制在宗族社会当中处于非常重要的地位，家长在宗族中拥有很大的权力，此点无须赘言。宗族社会解体之后，在律令社会之中，社会的基本单位变成了规模远远小于宗族的小家庭。[25]然而，在这些所谓“编户齐民”的小家庭当中，家长制的传统观念并未消失，家长仍然在小家庭当中拥有一定的权力。这在出土文献当中也可以看到一些端倪。《睡虎地秦简·法律答问》简104至简105有如下记载：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”何谓“非公室告”？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓“非公室告”，勿听。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）袭其告之，亦不当听。

此条的大意是说，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”这条律文当中，“非公室告”是指家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢。[26]这种家主在家内的所谓犯罪，即使被告发也不会被处罚（“勿听”），不仅如此，告者还有罪。

由此可见，在律令社会下的秦代，在小家庭当中，家长仍然拥有一定的权力，可以对家庭成员进行惩罚。正是因为如此，家内之“笞”作为一种家内的处罚方式，得以在律令社会之中继续以非刑罚的方式存在。

2.刑讯之“笞”

刑讯之“笞”，其目的主要是侦查案件，而并不是惩罚他人，故而也并非刑罚。其在律令时代仍然存在的理由其实非常简单，即刑讯本身在律令时代仍然是狱讼环节中的关键一环，正因为如此，刑讯之“笞”自然也不会消失。实际上，刑讯之“笞”不仅并未消失，而且还融入了律令体系之中，成为律令社会当中统一法秩序的一部分。例如，《睡虎地秦简·封诊式》简1便记录了对使用刑讯之“笞”的限制。

治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。[27]

可以看到，此处主张在治狱的过程当中，最好不使用刑讯，实际上是通过律令规范刑讯之“笞”的使用。《睡虎地秦简·封诊式》简2至简5也记录了当时刑讯的有关规定，“其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，笞讯某”。[28]即，只有在律令规定可以以“笞”刑讯之时，方可刑讯，而且刑讯之时必须留有书面记录。从“其律当治（笞）谅（掠）者”可以看出，当时的律令对于刑讯之“笞”的使用应有更为具体的规定。

综上，“笞”在律令系统产生之前，属于多元法秩序（“三刑”）中的一员，作为所谓“薄刑”，用以处罚较轻的过错，但其本身仍然不是基于国家强制力的长期、稳定的刑罚。其进入刑罚系统，成为基于国家强制力的刑罚，是因为律令系统作为新的、唯一的法秩序，对旧有的多元法秩序进行了统一与整合。作为处罚较轻过错的手段之一，“笞”也被整合进了律令系统，从而成为刑罚之一。在律令社会中，与“笞刑”并存的非刑之“笞”，家内之“笞”因为律令系统仍然承认家长权而继续存在，而刑讯之“笞”则作为讯问手段被整合入了律令系统，故而继续存在。