一、非刑之“笞”与“笞刑”

为了厘清东周秦汉时期“笞刑”的种种问题，首先，我们需要清楚地了解这一时期“笞”的各种样态。根据现有材料，我们主要可以看到以下几种“笞”。

（一）家内之“笞”

东周时期，在家族内部，家长可以对子女或妻妾通过“笞”的方式施以处罚。《战国策·燕策》所载苏秦说燕王之事便反映了这一点：

燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”对曰：“足下不知也。臣邻家有远为吏者，其妻私人。其夫且归，其私之者忧之。其牺曰：‘公勿忧也，吾已为药酒以待之矣。’后二日，夫至。妻使妾奉卮酒进之，妾知其药酒也，进之则杀主父，言之则逐主母，乃阳僵弃酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而其酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，适不幸而有类妾之弃酒也……”[3]

在该记载当中，苏秦为了说服燕王相信自己而讲了一个故事。在这一故事当中，家长（即“主父”）在处罚妾时所使用的手段便是“笞”。《韩非子·六反》亦有云“故母厚爱处，子多败，推爱也；父薄爱教笞，子多善，用严也”，即家长可以通过“笞”来处罚子女。这种家内之“笞”，在当时人的观念中被视为理所应当，《吕氏春秋·荡兵》云“怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国，诛伐不可偃于天下”便以“笞”为家内的处罚方式。

至秦汉时期，这种家内之“笞”仍然广为存在，如《史记·曹相国世家》所载曹参与其子窋之事。

参子窋为中大夫。惠帝怪相国不治事，以为“岂少朕与”？乃谓窋曰：“若归，试私从容问而父曰：‘高帝新弃群臣，帝富于春秋，君为相，日饮，无所请事，何以忧天下乎？’然无言吾告若也。”窋既洗沐归，窋侍，自从其所谏参。参怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所当言也。”

曹参因为其子曹窋询问自己为何作为丞相却“无所请事”而大怒，并对其子处以“笞二百”的处罚。又如《汉书》所载田千秋为戾太子上书讼冤之事，其辞云“子弄父兵，罪当笞；天子之子过误杀人，当何罪哉！臣尝梦见一白头翁教臣言”[4]，正反映了汉朝之时，笞为家内处罚方式的观念。

这种观念在古文字字形当中亦可找到旁证，“父”字之古文字作“”，许慎《说文解字》云“父，矩也，家长率教者，从又举杖”，即父字字形是手举着杖，就像家长用来教育家族内其他人一样。

家内之“笞”并非基于国家强制力的惩罚方式，故而其并非刑罚。

（二）刑讯之“笞”

东周秦汉时期，“笞”还有一种重要的存在样态，便是在对诉讼相关人员进行讯问之时，以“笞”的方式加以刑讯。《尉缭子·将理》云“笞人之背，灼人之胁，束人之指，而讯囚之情，虽国士有不胜其酷，而自诬矣”，便记载了包括“笞”在内的数种刑讯方式。

这种以“笞”刑讯的方式，在秦汉时期多被称为“笞掠”或“掠笞”，常见于文献当中，如《史记·樊郦滕灌列传》所载夏侯婴之事。

高祖戏而伤婴，人有告高祖。高祖时为亭长，重坐伤人，告故不伤婴，婴证之。后狱覆，婴坐高祖系岁馀，掠笞数百，终以是脱高祖。

夏侯婴因为刘邦的原因，被关押一年有余，并被“掠笞数百”，即被刑讯。《史记·酷吏列传》亦载杜周为廷尉时之事，云“会狱，吏因责如章告劾，不服，以笞掠定之”，即杜周对于不服罪状者，以笞掠的方式来刑讯，以使其招认。

刑讯之“笞”亦见于出土文献之中。《睡虎地秦简·封诊式》简1有如下记载：

治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。[5]

此处的“笞掠”便是刑讯拷打之意。岳麓秦简亦有有关记载，《岳麓书院藏秦简（三）》简194至简195云“弗治（笞）谅（掠），田、市仁（认）奸”。[6]

对于刑讯之“笞”的使用条件，依据出土文献可知，秦时已有比较完善的规定。《睡虎地秦简·封诊式》简2至简5便记录了当时询问的有关规定，其中有言“其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，笞讯某”。[7]即，只有在律令规定可以以“笞”刑讯之时，方可刑讯，而且刑讯之时必须留有书面记录。

刑讯之“笞”虽与狱讼有关，但其是在定罪之前所使用的手段，其目的主要是为了侦查案件，而并不是惩罚他人，故而也并非刑罚。

（三）上层对下层之“笞”

除以上的家内之“笞”与刑讯之“笞”以外，另外还有一些关于“笞”的记载散见于各处。对于这些有关“笞”的记载，在起因、内容等方面均有很大的差异。他们唯一的共同点，便是在记载当中，均是上层对下层通过“笞”来加以处罚，故而本文暂以此命名此类之“笞”。

1.春秋战国时期上层对下层之“笞”

春秋时例，可见《左传·襄公十七年》所载：

宋皇国父为大宰，为平公筑台，妨于农功。子罕请俟农功之毕，公弗许。筑者讴曰：“泽门之皙，实兴我役，邑中之黔，实慰我心。”子罕闻之，亲执扑，以行筑者，而抶其不勉者。

执扑而抶，即是笞打。杜预注“扑，杖也”，《说文解字》云“抶，笞击也”。在这里，身为贵族的子罕亲自以“笞”处罚筑台之人，是春秋时期上层可对下层使用“笞”处罚之实证。

战国时期，这种上层对下层之“笞”仍然存在，如《史记·范雎蔡泽列传》记载范雎之事：

须贾为魏昭王使于齐，范雎从。留数月，未得报。齐襄王闻睢辩口，乃使人赐睢金十斤及牛酒，睢辞谢不敢受。须贾知之，大怒，以为睢持魏国阴事告齐，故得此馈，令睢受其牛酒，还其金。既归，心怒睢，以告魏相。魏相，魏之诸公子，曰魏齐。魏齐大怒，使舍人笞击睢，折胁摺齿。

范雎因被魏相怀疑向齐国泄露“魏国阴事”，所以被魏相以“笞击”的方式惩罚。

可以看到，上举的几例当中，上层对下层之“笞”似乎带有极大的个人性与随意性，子罕可以因筑者讴歌而对其笞打[8]、范雎因为被魏相怀疑便被其舍人笞击，[9]在这种情况之下，很难说“笞”已经是基于国家强制力的刑罚，而更像是上层出于一时考虑的个人行为。

但是，通过睡虎地秦简，我们可以知道笞刑在战国时期的秦国已经出现。[10]其中有出现“笞十”“笞五十”等记载。[11]而且这些关于“笞刑”的记载，均属于上层对下层之笞（刑罚基于国家强制力，自然均为上对下之罚）。故而，在战国时期，上层对下层之“笞”似乎产生了分化。一部分上层对下层之“笞”被纳入了刑罚体系。

2.秦汉时期上层对下层之“笞”

至秦汉时期，就目前所见材料而言，这种上层对下层之“笞”与战国时期的状态类似，即一部分上层对下层之“笞”被纳入了刑罚体系；另一部分则未纳入刑罚体系，而是作为上层官吏治民的手段之一继续存在。

汉初的《二年律令》当中，存在不少与笞刑相关的条文。例如，简273云：“邮人行书，一日一夜行二百里。行不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。”[12]这条律文规定了官方的邮人未按照规定的速度行进时会遭到的刑罚，其中包括笞刑。《二年律令》当中，出现笞刑的情况还有很多，[13]可见此时之“笞”已是刑罚体系中较为稳定的一环。

传世文献中，同样有所反映。《史记·张耳陈馀列传》载张耳、陈馀二人事云“里吏尝有过笞陈馀，陈馀欲起，张耳蹑之，使受笞”。此时二人的状态是“为里监门以自食”，所以此处是上层之“里吏”因为陈馀“有过”而欲对其以笞刑的方式施以处罚。

与此同时，未进入刑罚体系的上层对下层之“笞”在这一时期似乎同样存在，这种行为应该属于个人行为。《史记·陈涉世家》记载了吴广起兵之时的情况：

吴广素爱人，士卒多为用者。将尉醉，广故数言欲亡，忿恚尉，令辱之，以激怒其众。尉果笞广。尉剑挺，广起，夺而杀尉。陈胜佐之，并杀两尉。

吴广为了得到士卒的支持起兵，故而在将尉醉酒之时，有意激怒将尉，将尉被激怒以后，用“笞”的方式处罚了吴广。在这里，将尉处罚吴广是在醉酒之时，且情绪上非常愤怒，很难想象在这种情况下的“笞”仍是基于律令规定的刑罚。而且之后将尉“剑挺”，应该是因为一时冲动，想杀死吴广，这一行为应该与之前的“笞”性质一样，很可能并非基于律令规定的刑罚，而只是将尉基于情绪的个人行为而已。

可以看到，上层对下层之“笞”在秦汉时期逐步进入了刑罚体系，与此同时，作为个人行为而并非刑罚的上层对下层之“笞”在这一时期仍然存在。

综上所述，“笞”在东周秦汉时期，大略以三种形式出现，分别是家内之“笞”、刑讯之“笞”与上层对下层之“笞”。在这三种形式当中，家内之“笞”与刑讯之“笞”并非刑罚，而上层对下层之“笞”则大约在战国时期部分进入刑罚体系，成为“笞刑”。