第2章 《综合》：劳动关系
1.认定事实劳动关系的法律要件与常见证据分类
风险提示
事实劳动关系属于劳动关系范畴，两相比较，前者仅欠缺了书面合同这一形式要件，用人单位依法仍应承担用工主体责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的三个要件，仍是司法实务中认定事实劳动关系成立的主要依据，即双方主体资格适格；劳动者受用人单位制定的劳动规章制度约束，并接受用人单位的劳动管理，具有人身从属性；劳动者提供的劳动由用人单位安排且获得报酬对价，具有经济从属性。
法律分析
从认定事实劳动关系的三个要件出发，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条列举的证据，笔者对认定事实劳动关系的常见证据进行了分类和梳理，主要如下：
第一类为招聘录用类，如简历投递记录、面试通知、招聘登记表（报名表）、录用通知书、入职登记表、转正申请表、离职登记表、解除（终止）劳动关系通知书等招用记录，专项培训协议，竞业限制协议，保密协议。
第二类为薪酬待遇类，如银行工资流水、工资发放花名册（工资单）、收入证明、绩效考核通知、社会保险费和住房公积金缴费记录、个税代扣代缴记录。
第三类为身份职务类，如职工名册、工作证、出入证、服务证、通讯录、宣传册、资格证书、饭卡、持有的印有单位标识的物件（如工作服、签字笔、雨伞、保温杯、台历、U盘）等能够证明身份的证件，单位载有劳动者姓名的相关文件、通知，单位向劳动者出具的其他文书（如荣誉证书、奖惩通知），会议签到记录，单位介绍信，授权委托书，日常工作照片。
第四类为用工管理类，如员工手册及其他内部规章制度，单位签发的岗位职责说明书、调岗通知书，上班、调休、病假、加班等考勤记录，与单位负责人、部门领导沟通工作安排的视听资料以及电子证据。
第五类为提供劳动类，如劳动者代表单位签署的相关业务合同、对账单，劳动者为单位提供劳动的其他记录和材料，财务借支单、报销单据。
第六类为证人证言类，主要包括单位其他劳动者的证言，以及客户单位员工的证言等。
风险防范
书面劳动合同并非认定当事人之间是否建立或者存在劳动关系的唯一依据，在劳动者发生工伤事故等情形下，用人单位据此否认劳动关系并不可行。对于用人单位而言，未签订书面劳动合同、未为劳动者缴纳社会保险不仅不能逃避劳动人事争议，还将引发其他法律风险。对于劳动者而言，需要具备必要的法律意识，不能收取相关材料原件时应尽量留存复印件。否则，若劳动者就与用人单位存在事实劳动关系的主张举证不能，将面临败诉的法律后果。[1]
2.认定劳动关系原则上以劳动合同为准
风险提示
在劳动关系存续期间，劳动者长期在同一单位提供劳动的现象较为常见。为了优化人力资源配置，用人单位招聘、录用劳动者后，以指派、借调、派驻、委派或者任命等形式对其进行工作调动，将其派往下级法人单位，或者将其在下级法人单位之间调动，或者将其派往其他单位工作等用工管理方式日益普遍，在此情形下确认劳动关系的，实务中原则上有劳动合同的以劳动合同为准；没有劳动合同的，则根据工资关系、社保缴存、工作安排等因素综合认定。
法律分析
一方面，劳动者受用人单位安排或者指派，到第三方用工单位工作的，该劳动者与已签订劳动合同的指派单位存在劳动关系。目前已明确这一裁判观点并出台地方规范性文件的地区包括北京市、浙江省、内蒙古自治区、广东省深圳市、河北省邢台市等。究其根本，这一认定原则的法律依据为《劳动合同法》第三条第一款规定，即“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。换言之，在已订立书面劳动合同的情形下，劳动者与指派单位之间具有明确、具体的缔约意思表示，该劳动合同对当事人具有法律约束力。同时，若劳动者与指派单位、实际用工单位之间均未订立劳动合同，从认定事实劳动关系角度出发，即应当依据人身从属性和经济从属性特征，结合工资发放、社保缴存、用工管理等因素对劳动关系予以综合评判。
另一方面，若指派单位或者实际用工单位未与劳动者订立劳动合同，未就劳动报酬、社会保险、福利待遇等事项作出约定，因而损害劳动者合法权益、发生劳动争议的，二者或承担连带责任。例如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一〔2009〕3号）第七条、《江苏省工资支付条例》第三十七条即规定，若用人单位指派本单位劳动者到其他单位工作，实际用人单位克扣、无故拖欠劳动者工资的，指派单位和实际用工单位应当作为共同当事人并承担连带责任。[2]这也提醒双方，对于指派用工的劳动者，应确保其合同关系、工资关系、社保关系的同一性，以避免对外承担连带责任、对内产生责任分担的问题。
风险防范
对指派单位和实际用工单位而言，应当尽量由某一方与劳动者订立劳动合同，并由该方完全履行用人单位义务，就劳动者被借调期间受到工伤事故伤害的赔付补偿办法作出约定。对劳动者而言，若主张确认劳动关系的，应当根据劳动合同、工资关系、社保缴存等因素予以判断。若涉及工作指派、调动、委派或任命等发生劳动争议，要求给付工资等劳动报酬的，可以依据地方规范性文件将指派单位与实际用工单位作为共同当事人，主张承担连带责任。
3.承担工伤保险责任未必以存在劳动关系为前提
风险提示
根据《工伤保险条例》等相关规定，职工与用工单位之间存在劳动关系，通常是认定用工单位承担工伤保险责任的前提条件。同时，为了规制用工单位通过非法方式逃避法律责任，保护非法用工情形下劳动者的合法权益，若用工单位将业务违法发包、转包或者分包，劳动者从事承包业务时因工伤亡的，该具备用工主体资格的用工单位依法须承担工伤保险责任。但是，不能依据用工单位承担工伤保险责任的结果，倒推直接认定双方存在事实劳动关系。
法律分析
一方面，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等有关规定，尤其建设工程领域在法定情形下，用工单位须承担用工主体责任或者工伤保险责任，属于法律的特别规定，并无争议。
另一方面，在实务中，主流观点认为，用工单位承担用工主体责任或者工伤保险责任仅仅是一种法定责任的承担，并不等同于或者视为双方存在事实劳动关系。此外，该用工单位不承担工伤保险责任之外的其他责任。笔者赞同这一观点，这是因为：其一，界定事实劳动关系仍然以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定为主要依据；其二，用工单位将业务违法发包、转包或者分包，虽然应当受到行政责任或者民事责任的制裁，但是据此强行认定双方存在劳动关系，有违当事人通过合意建立劳动关系的基本原则；其三，在层层违法转包或者分包的情形下，劳动者与具备用工主体资格的用工单位之间，往往不存在管理与被管理的人身依附、财产从属关系。
风险防范
对建筑行业用工单位而言，可以参照《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定，对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。同时，应当加强业务承包单位用工监督管理，对劳动者进行劳动安全卫生教育，以尽可能降低工伤保险待遇赔付风险。尤其对施工总承包单位、建设单位而言，需要定期检查、督促用工单位按时参加工伤保险。[3]
4.单位内部承包关系并不必然否定事实劳动关系
风险提示
用人单位与劳动者在劳动关系之外，经过平等协商订立的内部承包合同，为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，即合法有效。然而，内部承包关系并不能掩盖劳动关系的本质。若劳动者接受用工管理、用人单位支付其对价的事实劳动关系成立，即使用人单位与劳动者之间已签订内部承包合同而未订立劳动合同，用人单位据此抗辩双方不存在劳动关系，且其不应当承担用人主体法律责任的，将不被支持。
法律分析
劳动关系的主要特征在于用人单位与劳动者之间具有管理与被管理的权利义务关系，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，兼具人身隶属性和经济从属性。基于提高单位经营效益、激发劳动者工作积极性等目的考量，用人单位可以与劳动者在自愿、公平原则的基础上建立内部承包关系。不同于劳动关系，内部承包关系当事人双方之间不存在直接管理与被管理的关系，内部承包合同主要调整平等民事主体双方之间的权利义务关系，就承包合同所引发的不涉及劳动争议的部分应当适用《民法典》合同编调整，相应承包纠纷不属于劳动争议案件立案审理范围。
需要注意的是，用人单位与劳动者之间是否存在内部承包关系与认定事实劳动关系是否成立没有必然联系，二者并非非此即彼的关系。对此，原劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）仍具有参考意义，即“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益”。用人单位与劳动者建立内部承包关系，并不改变劳动者的身份地位，也未改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，更未免除用人单位依法应当承担的用人主体法律责任。换言之，内部承包合同关于发包人、承包人之间权利义务的约定，并不能免除用人单位与劳动者签订书面劳动合同、为劳动者缴纳社会保险费等法定义务。
风险防范
对用人单位而言，只要其与劳动者之间符合劳动关系的构成要件，仅与劳动者签订内部承包合同并不能直接免除用人主体责任。[4]虽然转变企业经营机制，允许用人单位享有一定的自主经营管理权，但是仍应按照国家现行法律政策保障劳动者的基本权益，履行签订书面劳动合同、足额支付社会保险费等义务。对劳动者而言，因内部承包合同引发争议时需注意区分是否属于劳动争议范畴，否则存在相关诉求被裁决驳回、另行起诉造成讼累的法律风险。
5.用人单位筹备期间招用员工是否存在事实劳动关系
风险提示
现行《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律、行政法规均未明确法人设立筹备期间属于用人单位的范畴，因此司法实践中存在不同的理解和认识。鉴于劳动者与未办理营业执照的单位发生的争议，原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函〔2006〕341号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》等文件均作为劳动争议处理，故实践中若用人单位筹备期间未能及时与招用员工签订合同的，存在被裁决支付未签订书面劳动合同二倍工资差额等风险。[5]
法律分析
用人单位筹备组与所招用员工之间发生的争议，是否属于劳动争议，是否适用劳动法律规范调整，即筹备期间二者之间是否存在事实劳动关系，不仅关系到劳动者工作年限计算起点的认定，也关系到筹备期间筹备组是否需要承担劳动法意义上义务的认定。
客观上，实践中对此主要存在三种截然不同的观点。第一种观点认为，根据原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的”之规定，法人设立期间可以与员工建立劳动关系。第二种观点与原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》部分相同，但进一步认为用人单位筹办未成功的，如果发起人或者出资人是自然人，因其不属于劳动法意义上的用人单位主体，在筹办期间发生的用工争议不作为劳动争议处理，如《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》（川高法〔2020〕39号）、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）即持这一观点。第三种观点则认为，从《民法典》《公司法》以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定来看，法人筹备成立之前不具有民事权利能力和民事行为能力，并不具备用工主体资格，在此期间双方形成的应当是劳务关系。笔者倾向性认为，用人单位筹备期间招用员工应当适用《劳动合同法》第九十三条规定，亦即，双方因支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金发生的争议受劳动法律法规调整，而发生的其他争议则适用民事法律法规调整。
风险防范
对尚在筹办的用人单位而言，可以与招用的员工签订劳务合同，明确订立合意、服务期限、劳务内容、工作地点、劳务报酬、权利义务、解除与终止以及设立成功后权利义务承继等事项。此外，依据《民法典》第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”之规定，若发起人或者出资人为筹备公司以自己的名义招用劳动者的，劳动者有权请求其承担责任。
6.单纯的资质证书挂靠行为不构成事实劳动关系
风险提示
根据《劳动合同法》第七条、第十条以及第二十六条的规定，结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，在单纯的资质证书出借、挂靠情形下，劳动者并未提供正常劳动，无须接受用人单位的劳动管理，其“报酬”更非提供劳动之对价，不具有劳动关系人身从属性和经济从属性特征，故双方未建立劳动关系。劳动者基于劳动关系主张用人单位承担支付经济补偿、未休年休假工资等责任的，将不被支持。
法律分析
劳动合同订立与劳动关系建立是我国《劳动合同法》中的一项重要法律制度，劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立时常处于分离状态。[6]这一点主要表现在《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”以及第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”规定之中。换言之，认定双方是否已建立劳动关系，以劳动者是否已实际提供劳动、用人单位是否已履行给付义务作为实质要素。
实践中，有的用人单位与劳动者之间存在一定的资质证书挂靠、社会保险挂靠等行为。以注册建造师为例，单纯的有偿证书挂靠关系，如将建造师执业资格证书、建造师注册证书和执业印章交由建筑企业使用，有违《劳动合同法》第二十六条、《行政许可法》第九条、《注册建造师管理规定》第二十六条以及《注册建造师执业管理办法（试行）》第二十二条等规定，且危害工程安全、有损公共利益，双方签订的聘用、挂靠协议无效。[7]在前述情形下，一是因合同无效双方均具有过错，故而建筑企业要求返还已付挂靠使用费的，通常不被支持；二是因合同无效为自始无效，劳动者要求建筑企业支付未付挂靠使用费、承担违约金等责任的，将不被支持；三是合同无效后建筑企业应当及时归还挂靠证件，若迟延归还可能导致劳动者产生损失而遭到索赔；四是《民法典》虽删除了恶意串通收缴非法所得的民事制裁方式，但当事人仍存在相应的行政处罚责任。
风险防范
根据现行证据规则，劳动者须就双方存在事实劳动关系的事实承担举证责任，用人单位则须就抗辩双方实质建立挂靠关系的事实承担举证责任，否则将各自承担举证不能的不利后果。例如，若用人单位为了应对检查与劳动者签订了劳动合同，缴纳了社会保险，按月支付了费用，须举证证实双方存在挂靠意思表示，支付费用完全系证件挂靠使用费，否则劳动者有出席会议、签署文件等行为的，用人单位即存在被裁决认定双方存在事实劳动关系的风险。
7.用人单位出借营业执照、同意挂靠的法律责任
风险提示
尽管现行《劳动法》《劳动合同法》并未针对以挂靠等方式借用其他单位营业执照经营的行为明确被挂靠方与挂靠方、出借方与借用方的连带责任，但由于现行司法解释规定被挂靠方与挂靠方、出借方与借用方应当列为案件当事人，且被挂靠方、出借方的资质借用行为应当给予否定性评价、遭受法律的制裁，故司法实务中被挂靠方、出借方存在被裁决与挂靠方、借用方向后者招用的劳动者承担连带赔偿责任的法律风险。
法律分析
《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”结合《劳动法》第九十九条、《劳动合同法》第九十一条、第九十二条以及第九十四条规定，用人单位法定的连带责任有三类：一是招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者而给其他用人单位造成损失时承担连带赔偿责任，二是用工单位给被派遣劳动者造成损害时劳务派遣单位承担连带赔偿责任，三是个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者造成损害时发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。同时，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）虽属于部门规章，但实务中有的裁判机构亦直接参照其中第十二条规定，裁决违法发包、分包给不具备用工主体资格组织或者个人的工程总承包企业承担清偿拖欠工资连带责任。
严格意义上，以挂靠等方式借用其他单位营业执照经营的行为并不符合《劳动合同法》第九十四条规定适用的情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条均属于程序法，只解决诉讼主体确定的问题，其中并无挂靠、借用关系情形下承担连带责任的实体性规定，故笔者倾向性认为，仅适用前述司法解释裁决当事人承担连带责任缺乏法律依据。需要注意的是，从倾斜保护、有效保护劳动者合法权益的角度出发，最高人民法院民事审判第一庭指出，以挂靠等方式借用其他单位营业执照经营的，由双方对劳动者承担连带责任。[8]
风险防范
客观上，挂靠、借用行为有偿或者无偿并不因此影响被挂靠方、出借方的法律责任，但实务中其是否必然承担连带责任，或者是否承担补充清偿责任，存在较大争议，尚无明确的法律规则和典型的裁判观点可供援引。鉴于此，用人单位不得采用出借营业执照、同意挂靠等方式开展业务合作，尤其不得向不具有用工主体资格的组织或者个人借用资质和违法发包、分包，在第三方租用本单位场地开展经营活动时避免经营范围重合并应明确区分用工主体。
8.餐饮“包厨”模式下人员劳动关系的认定
风险提示
餐饮单位实行“包厨”，即餐饮单位将厨房交由他人承包，由承包人自行招用人员、由承包人直接进行管理、由承包人自行决定工资水平并直接发放工资的，承包人招用的厨师和其他工作人员与单位是否存在劳动关系并不能一概而论。主流观点认为[9]，若前述人员由承包人从外聘用，仅接受承包人的安排、指挥和管理，由承包人支付工资的，不宜认定与单位之间存在劳动关系。同时，若前述人员发生工伤，餐饮单位应承担工伤保险责任，并有权向承包人追偿。
法律分析
“包厨”模式下劳动关系的认定与车辆挂靠情形下劳动关系的认定相似，实践中存在不同的理解。已于2017年10月1日起废止的《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（〔2006〕行他字第17号）曾指出，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。然而，《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）则指出，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。需要注意的是，“不宜认定”并非均不能或者不应认定，至于是否存在事实劳动关系，仍应结合劳动关系的人身从属性和经济从属性本质特征进行判断。
同理，司法实践主流观点认为，若“包厨”模式下的厨师和其他工作人员仅与承包人存在人身从属性和经济从属性，与餐饮单位没有签订劳动合同而缺乏建立劳动关系的合意，没有受到餐饮单位规章制度的约束，由承包人安排工作并由其发放工资的，不宜认定相关人员与餐饮单位存在事实劳动关系，相关人员基于劳动关系而主张未签订书面劳动合同二倍工资差额等请求将不被支持。反之，若承包人招用的厨师和其他工作人员属于餐饮单位职工，或者相关人员亦同时接受餐饮单位用工管理的，可以认定与餐饮单位存在事实劳动关系。由于相关人员的工作在表象上属于餐饮单位的业务组成部分，且相关人员会在一定程度上受到餐饮单位规章制度的约束，故“包厨”单位需要避免用工管理和工资支付中存在的交叉或者混同。
风险防范
对实行“包厨”模式的餐饮单位而言：一是应当审慎采用外包模式，一旦发生工伤事故承担工伤保险主体责任后，可向承包人追偿的范围并不是100%，且其对提供的设备设施亦具有安全检查义务；二是若与承包人签订“包厨”承包经营协议，可以明确人、财、物均由承包人自行安排，约定工伤责任的承担以及追偿权问题，实际经营过程中不参与人员招聘、用工管理和工资发放；三是监督承包人与其招用的人员签订雇佣协议，并留存相关协议和履约凭证复印件。
9.新业态从业人员与平台企业劳动关系认定要素
风险提示
新业态从业人员[10]与平台企业之间既可以建立劳动关系，也可以依法建立中介、承揽、租赁等非劳动关系，故二者之间是否存在劳动关系，不能一概而论。换言之，实务中不以双方是否签订居间合同、承揽合同或者承包合同等作为唯一要件，还将结合实际履行情况是否符合劳动关系的人身从属性和经济从属性两点特征进行审查。若平台企业对从业人员工作指派或者安排具有强制性，报酬发放周期相对固定且来源于平台企业，通常认定存在劳动关系。
法律分析
随着我国人民美好生活需要的日益增长以及共享经济的快速发展，一大批以网络平台为基础的企业得以迅速扩张，网约车、外卖配送、快递配送、货物搬运、家政劳务等服务在人们日常生活中发挥着越来越重要的作用。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，我国共享经济服务提供者约8400万人，平台企业员工数约631万人，2020年上半年通过“某团”平台获得收入的骑手即有295.2万人，可见新业态从业人员数量和规模相当庞大。然而，大量的从业人员与平台企业之间并未签订劳动合同、缴纳社会保险，一旦在从业过程中发生人身事故等损害，将难以通过工伤保险赔付程序主张权利。在司法实务中，若从业人员对于业务或者工作是否承接以及如何安排具有相对的自主性、独立性，与平台企业之间缺乏服务质量规范之外的用工管理约束，且从业人员劳动报酬在扣除平台服务费后直接来源于平台客户，结算无底薪、结算时间不固定的，通常认定双方不存在劳动关系。反之，若平台企业对从业人员进行考勤打卡、强制派单等用工管理，按月发放劳动报酬且费用相对固定的，则通常认定双方存在劳动关系。以“某拉拉”平台企业为例，“某拉拉”平台与司机之间在司法实务中基本均认定为中介合同关系[11]，其认定要点在于：一是与司机签订服务协议，重点加粗条款约定双方不存在劳动、雇佣、代理、挂靠、合伙等关系，在意思表示上各方建立中介合同关系；二是司机根据平台提供的运输订单信息和参考收费标准自行决定是否接单、抢单；三是司机为了获取更多抢单资源购买高级、超级会员，平台收取会员费用后将运费全额转给司机。
风险防范
对平台企业而言，可以结合新业态用工方式建立自主、灵活多样的用工关系，应当与符合建立劳动关系条件的从业人员订立劳动合同，为其缴纳社会保险，可以依据当地试点政策[12]与不完全符合建立劳动关系条件的从业人员办理单险种缴纳工伤保险费，以尽可能分散用工风险。对从业人员而言，则需要对自身权益加以关注，在签署有关合同时注意所建立的系何种关系，建立非劳动关系时做好投保人身伤害意外险等工作，以避免发生人身损害事故却无法获得赔付保障的情况。
10.网络主播与签约公司之间的劳动关系应如何认定
风险提示
网络主播属于新业态从业人员之一。网络直播虽然伴随着“网络”“网红”“流量”等元素，具有一定的虚拟性、即时性和互动性，有别于传统的生产经营方式，但是认定网络主播与签约公司之间是否存在劳动关系，仍离不开对人身从属性和经济从属性的本质判断。若签约公司在工作管理方式上对网络主播的直播时间、时长、地点、内容以及考勤等具有限制和管理，在收入分配方式上按一定周期直接向网络主播结算劳动报酬的，双方符合劳动关系的特征。
法律分析
随着互联网平台的发展，游戏主播、艺人主播、带货直播、户外直播等网络主播经与经纪机构签约，通过网络平台进行才艺展示、商品推广等活动，已经成为人们日常生活中的一部分。2021年5月中国演出行业协会网络表演（直播）分会发布的《2020年中国网络表演（直播）行业发展报告》显示，截至2020年年底，我国日均新增主播峰值为4.3万人，可见其速之快。[13]
一方面，网络主播为实现良好的发展，通常与经纪机构签订《艺人独家经纪代理合同》《主播经纪合约》等经纪合同。事实上，演艺经纪合同并非单纯的委托合同，而是一种集委托、居间、行纪、培训、宣传、推广、知识产权归属等内容为一体的混合合同。[14]审判实践中，当事人是否订立经纪合同仅是认定双方建立何种法律关系合意的要素之一，有的法院认定网络主播与签约公司之间存在劳动关系，有的法院则认定二者之间不构成劳动关系，这并非同案不同判。究其根本，主要在于个案中签约公司与网络主播之间在工作内容、用工管理、报酬来源以及利益分配方式上存在不同。具体而言，若签约公司业务范围未包含互联网直播，经纪合同中未约定保底工资，履约过程中网络主播对直播内容、时间、地点等具有自主决定权，网络主播收入主要来源于粉丝打赏且可自由提取、按比例向签约公司分配的，难以认定双方存在劳动关系。
另一方面，网络主播的发展通常离不开后勤人员。若签约公司聘用的后勤人员接受日常用工管理，且支付劳动报酬的周期、金额相对稳定的，签约公司应当与其签订劳动合同，依法履行用人主体义务。
风险防范
对经纪机构而言，原则上应当对网络主播及聘用的后勤团队人员的合同性质作出区分：一是若与网络主播签订经纪合同的，其条款应有别于《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同条款[15]，可以对合作内容、合作期限、授权范围、收益分配、知识产权、解除条件、权利义务、违约责任以及争议解决等事项作出约定；二是应当与符合建立劳动关系条件的后勤人员自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，并履行缴纳社会保险费用等法定义务。
11.用人单位与四类特殊人员争议按劳动关系处理
风险提示
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，应当按劳动关系处理。若用人单位错误理解该四类特殊人员已与其他单位建立劳动关系，而再行以劳务、兼职、合作等名义行劳动管理之实的，或存在支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、承担工伤保险责任等风险。
法律分析
《劳动合同法》第六十九条规定肯定了从事非全日制用工的劳动者建立多重劳动关系的合法性，第三十九条以及第九十一条规定虽然明确了建立双重劳动关系的法律责任，但并未禁止劳动者建立双重劳动关系。尤其是自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定承认了四类特殊人员建立双重劳动关系的合法性。前述司法解释失效后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款沿用了该规定原文。
虽然前述规定主要针对四类政策性的双重劳动关系，但对于因用人单位停工停产只领取生活费、季节性或周期性产业以及不定时工作制等基于市场因素主动形成双重劳动关系的其他劳动者，应当类推适用。[16]此外，其一，“应当按劳动关系处理”并不等于均按劳动关系认定，劳动关系的主要判断依据仍在于是否具有人身从属性和经济从属性。其二，2010年9月14日之前特殊人员与用人单位之间认定是否存在事实劳动关系，审判实务中有“溯及论”和“分段论”之争。根据法不溯及既往的原则，2010年9月14日之前建立的用工关系，不宜认定为劳动关系。其三，新的用人单位依法应履行缴纳社会保险费、签订书面劳动合同、承担工伤保险责任等法定义务。其四，若非因新的用人单位原因导致不能缴存社会保险费，劳动者因此主张经济补偿的，一般不予支持。其五，双重劳动关系并不等同于混同用工，用人单位各自承担相应的主体责任。
风险防范
与标准劳动关系相对应，双重劳动关系属于非标准劳动关系之一，或称特殊劳动关系。对用人单位而言，一是应当要求劳动者入职时提交离职证明、必要时开展背景调查；二是应当与符合建立劳动关系条件的特殊人员签订劳动合同，为其缴纳社会保险费；三是应当尽量避免与不能为其缴纳社会保险费的人员建立劳动关系；四是可以结合地方性规定在劳动合同中就订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定[17]，否则应按劳动法律规范予以处理。
12.出租车公司应当与司机建立劳动关系缴纳社保
风险提示
出租车营运业具有其行业特性，司机劳动收入一般分为两部分，一部分是出租车公司按月支付的基础固定工资，另一部分则是司机完成定额标准后获得的承包收益。有的出租车公司为了降低自身经营管理风险，以“承包经营”“挂靠经营”“联营合作”等名义或者形式与司机签订相应经营协议，由司机独立经营、自负盈亏，一旦司机与出租车公司发生确认劳动关系纠纷、经济补偿纠纷、工伤保险待遇纠纷等劳动争议，出租车公司将存在赔付风险。
法律分析
客观上，在出租车公司仅与司机签订承包经营合同的情形下，认定双方之间是否存在事实劳动关系，司法实践中尚存在部分争议。多数观点认为，出租车公司与司机签订承包经营合同是企业内部经营管理的一种措施，该承包关系建立在劳动关系的基础之上，司机在提供劳动时亦接受企业的指导、监督和管理，其收入主要来源于出租车公司，提供的劳动亦是出租车公司的业务组成部分，出租车公司不能为了转嫁投资和经营风险而不承担应尽的社会义务。少数观点则认为，出租车公司与司机签订承包经营合同时没有订立劳动合同的合意，且承包经营协议明确由司机自主经营、自负盈亏，故不具有人身和经济双重从属性，不符合劳动关系的基本特征。
笔者倾向性赞同多数观点，一是建立承包经营关系在实质上并未改变出租车公司与司机之间的人身和经济从属性；二是《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发〔2004〕81号）、《国务院办公厅关于进一步促进道路运输行业健康稳定发展的通知》（国办发〔2011〕63号）等文件曾多次明确“出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同”，“指导、督促道路运输企业与司机依法建立劳动关系”。同时需要注意的是，对于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠出租车公司之间是否形成事实劳动关系的问题，《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）持否定性意见，认为“不宜认定其形成了事实劳动关系”。在此情形下，出租车公司依法仍需承担工伤保险责任，但在承担赔付责任之后有权向相关组织、单位和个人追偿。
风险防范
对出租车公司而言，应当根据国家有关规定适时推行员工制经营模式，与司机签订劳动合同，依法参加社会保险。同时，若采用承包经营等方式出租运营的，还可以与司机就承包经营承包收益分配、定额目标、费用承担等事项签订承包经营合同。[18]但承包经营合同不能替代劳动合同，若出租车公司未与司机签订劳动合同，未为司机缴纳社会保险的，如司机发生交通事故被认定为工伤，则出租车公司将存在补缴社保以及承担用工主体工伤保险责任等法律风险。
13.销售代理人员与被代理公司是否构成劳动关系
风险提示
劳动关系是指双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、劳动者接受用工管理、用人单位一方给付报酬所形成的具有人身、经济从属性的权利义务关系。区分双方成立劳动关系还是销售代理关系，仍以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的三个要件为主要依据。劳动者须就主张双方建立劳动关系的事实承担举证责任，用人单位则须就抗辩双方成立销售代理关系的事实承担举证责任，否则将各自承担举证不能的法律后果。
法律分析
首先，《劳动合同法》第三条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”平等自愿即指订立劳动合同完全是双方的真实意思表示，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。换言之，从劳动关系的财产属性来看，劳动关系的建立需要有双方的合意。在销售代理法律关系下，双方通常已签订《销售代理合同》，存在“本合同仅构成甲、乙双方的销售代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”等约定，且销售代理人员往往不具有与公司就工资、工作时间、福利待遇、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商的证据，难以认定双方具有订立劳动合同的合意。
其次，从劳动关系的人身从属性来看，劳动者应接受用人单位的管理、约束、支配。也即，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在销售代理法律关系下，双方主体地位平等，有的销售代理人员不受公司管理、指挥、监督，无须考勤打卡，不受公司规章制度的约束，甚至自备工具，双方并不具有劳动合同法意义上的管理与被管理的人身依附关系。
最后，在销售代理关系之下，双方之间一般不符合劳动关系的本质特征。[19]当然，名为《销售代理合同》实为建立劳动关系的做法并不可取。在司法实践中判断双方构成何种关系，不仅取决于协议约定内容，还将结合协议实际履行情况和本质特征进行审查和分析。
风险防范
对保险销售企业而言，其既可能与一部分人存在劳动关系，也可能与另一部分人存在销售代理关系。若考虑建立销售代理关系的，在形式上应当与相关人员订立书面《销售代理合同》，明确约定双方自愿建立销售代理关系而非劳动关系；在实质上应当由相关人员依据《销售代理合同》约定自行对其工作时间、工作任务、工作方式进行安排，业务报酬无固定底薪且与销售量完全挂钩，以避免事实上形成身份隶属性和经济依附性，以区别于劳动关系。
14.股东或者合伙人与用人单位可以建立劳动关系
风险提示
股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾。在股东、合伙人提供劳动的情形下，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定是否存在事实劳动关系需结合是否具备经济、人身和组织上的从属性等劳动关系本质属性综合认定，具体问题具体分析。尤其对于提供具体劳动、参与业务经营的劳动者，用人单位不能因其属于股东、合伙人而拒绝为其承担订立劳动合同、缴纳社会保险等义务，否则存在引发劳动争议的法律风险。
法律分析
首先，股东或者合伙人与公司、企业之间首先形成的是投资关系。依据《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”等相关规定，股东未向公司提供具体或者正常劳动的，仅系基于股东身份享受权利和承担义务，双方并无建立劳动关系的合意，亦无劳动管理的人身依附性，故此种情形下不构成劳动关系。
其次，股东、合伙人与劳动者身份不是非此即彼的关系。认定双方之间是否存在事实劳动关系，需要结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定从三个要件予以综合判断。在企业经营中，或出于强化公司决策管理目的，或基于节约人力资源成本考量，股东兼任公司法定代表人、董事长、总经理或者监事以及其他普通职位甚至是担任技术人员的情况较为普遍，在股东为公司提供具体劳动的情形下，认定双方是否存在事实劳动关系应当具体问题具体分析。
最后，综合股权比例、公司章程、岗位职权等因素，结合人身依附性和经济从属性等劳动特征分析：其一，股东兼任法定代表人时，是法人的代表机关，代表公司意志行使管理权，不宜认定双方存在支配与被支配的劳动关系。[20]其二，股东兼任董事长、总经理时虽然掌握一定的话语权，但由于同样受公司规章制度的约束，故不应排除认定劳动关系的空间。其三，股东兼任监事时系依据公司治理结构行使职权，一般不宜认定存在劳动关系。其四，股东兼任其他普通职位甚至是担任技术人员时，基于公司安排提供劳动而有权获得报酬，可以认定存在劳动关系。
风险防范
股东通过出资，有权基于《公司法》享有分红的权利。同时，若股东在公司任职提供具体劳动的，则有权基于《劳动法》等规定获得劳动报酬。股东在出资设立、投资经营公司时，除了在股东协议中明确各股东权利义务之外，还需要在日常经营管理中注意处理好股东与公司之间的关系。尤其在股东兼任公司职务、提供具体劳动的情况下，应当按照法律规定签订劳动合同，以免引发劳动纠纷，影响股东合作和公司经营。
15.律师事务所非授薪律师不是劳动法上的劳动者
风险提示
依据《劳动合同法实施条例》第三条的规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会具备用人单位主体资格。但是，司法实务中一般认定，律师事务所与非领取固定薪资或者底薪、自由安排工作时间、通过自有案源获取报酬的合伙人，独立律师或者非授薪律师之间因合伙、合作关系发生的争议，不属于劳动争议。前述人员因被认定与律师事务所之间不存在劳动关系，故主张经济补偿、加班工资等权益将难以得到支持。
法律分析
认定劳动关系是否成立，司法实务中难以绕开原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，律师事务所等主体亦不例外。正如《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第二条第二款“律师事务所与其专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者之间建立劳动关系……”之规定，审判实践中一般认为，律师事务所与合伙人、独立律师或者非授薪律师之间不构成劳动关系，主要理由如下：首先，律师事务所代为购买社会保险，系依据《律师事务所管理办法》第五十一条规定执行，通常该费用来源于律师本人收入，社保关系并不单一作为认定劳动关系的依据。其次，律师接受事务所的管理，系依据《律师执业管理办法》第四十七条规定执行，而前述律师工作时间、工作地点均相对自由。再次，律师事务所统一接受委托、指派律师承办业务，系依据《律师法》第二十五条规定执行，该案源并非由事务所进行洽谈、分配，故不能理解为严格意义上的“从事用人单位安排的有报酬的劳动”。最后，律师获取的是案件业务分成，取决于律师的业务量，并非用人单位向劳动者发放的劳动报酬。
笔者倾向性认为，上述观点仍有待商榷。尤其是律师所承办的业务，无疑是律师事务所业务的组成部分。另外，非授薪律师按规定已履行缴纳社会保险等义务，若发生事故后还能否认定为工伤？若不能享受工伤保险待遇却依然履行缴费义务，其合理性存疑。
风险防范
申领工伤保险待遇以工伤认定和伤残等级鉴定为前提，而承担工伤保险责任用工主体责任的前提条件是双方存在劳动关系，或者虽然没有劳动关系，但用工单位存在违法情形，法律、法规规定应当承担工伤保险责任。[21]因此，基于当下审判实践，律师事务所与非授薪律师建立合伙或者合作关系的，可以签订聘用合同明确双方的权利和义务，发生争议时可以提起民事诉讼予以解决；与团队授薪律师建立劳动关系的，则应当签订劳动合同，为其缴纳社会保险。
16.业主委员会并不属于劳动法上适格的用人单位
风险提示
业主委员会属于自治组织，发挥自我管理、自我服务、自我教育、自我监督作用，并非《劳动合同法》第二条以及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位范畴，不具备劳动法意义上的用工主体资格，与其聘用的人员不构成劳动法意义上的劳动关系。若业主委员会聘用的人员主张业主委员会承担用人单位责任而支付经济补偿、加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额等诉求的，因主体不适格而将不被支持。
法律分析
从原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定可知，劳动关系成立的要件之一即为当事人双方主体资格合法、适格。而《劳动合同法》第二条以及《劳动合同法实施条例》第三条明确规定，适格的用人单位包括：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
正如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》指出“业主委员会是业主自治组织”，结合《公司法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《社会团体登记管理条例》等有关规定，业主委员会虽然具备民事诉讼法上的诉讼主体资格[22]，但由于其不属于法律、行政法规规定的民办非企业单位、社会团体等用人单位范畴，且不具备独立法人资格，故而不具备劳动法意义上的用工主体资格，不能认定其与聘用的人员构成劳动关系。具体而言，业主委员会在物业管理区域内，有权依照《民法典》等有关法律、法规以及管理规约，履行请求行为人停止侵害、消除危险、赔偿损失等自治管理职责，并接受居民委员会的指导和监督。业主委员会虽然应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，持有“业主大会业主委员会备案证”或者“业主大会业主委员会备案证书”，但其缺乏独立承担民事责任的能力，应当不属于劳动争议纠纷中适格的当事人。
风险防范
业主委员会不是劳动法意义上适格的用人单位，无法履行用人单位的义务，与其聘用的人员发生的纠纷在司法实践中亦不按照劳动人事争议处理，不受劳动法律规范调整，相关人员以业主委员会作为劳动关系主体申请劳动仲裁以及提起民事诉讼的，将构成主体不适格。[23]故而，相关人员需要注意与业主委员会之间签订的聘用合同或者劳务协议中的权益保障条款是否充分合理，在发生纠纷后准确适用《民法典》有关规定，可以以劳务合同纠纷为由提起民事诉讼。
17.村民委员会、居民委员会属于适格的用人单位
风险提示
根据《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》的规定，村民委员会、居民委员会（以下统称“两委”）是村民、居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。尽管“两委”是否属于适格的用人单位至今仍存争议，但自2017年10月1日起施行的《民法总则》明确“两委”为特别法人、具有基层群众性自治组织法人资格以来，司法实践逐渐倾向于认为“两委”具备劳动关系主体资格，应履行用人单位法定义务。
法律分析
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，在审查人身从属性和经济从属性之前，首要条件是审查当事人主体资格是否适格，即用人单位是否具备用工主体资格，劳动者是否为法律规定的适龄劳动者。而“两委”是否具备用工主体资格，在司法实践中历来存在争议，但可以看出存在明显的分界线。
在《民法总则》颁布施行之前，地方规范性文件以及司法裁判观点普遍认为“两委”与其成员（主任、副主任和委员）或者外聘人员发生的争议不属于劳动人事争议受案范围，二者之间不构成劳动关系，如海南省、北京市、重庆市、云南省、湖南省、广东省广州市等地方规范性文件即持这一观点。在《民法总则》颁布施行之后，不仅大量的司法裁判观点转变认为“两委”具备用工主体资格，而且部分地方规范性文件亦加以肯定，如《石家庄市新办企业规范劳动用工指引》第二十九条明确指出“能够承担用人单位权利义务的居委会、村委会可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。尤其《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）曾明确“两委”不属于劳动法上的用人单位，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）则指出“两委”可以作为用人单位，可见其转变根本即在于“两委”是否具备法人主体资格。“两委”依法成立，应当属于《劳动合同法》第二条规定的“等组织”。[24]
风险防范
正如最高人民法院指出，“随着《民法总则》及《民法典》对我国境内的法人类型作了不同于《民法通则》的新划分，劳动争议的主体范围也应当随之发生变化，在将来，有必要对《劳动合同法》作相应修订，以保持与《民法典》的一致性”。[25]现行《劳动合同法》及其实施条例尚未明确列举“两委”，但也未将“两委”排除在用人单位之外，对于这一争议，立法仍有待完善。“两委”系依法成立的组织，应当与符合劳动关系的劳动者[26]履行用工主体义务。
18.招用达到退休年龄但未享受养老待遇人员的风险
风险提示
就用人单位续聘、招用已达到法定退休年龄但尚未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，应认定建立的是劳动关系还是劳务关系，在法学理论和司法实务中争议较大，分歧不断。部分裁判机构认为，劳动者达到法定退休年龄并不导致其劳动关系主体资格的丧失，用人单位续聘、招用已达到法定退休年龄但尚未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，符合劳动关系特征的，按照劳动关系特殊情形处理，若该劳动者发生工伤，其依法享受工伤保险待遇。[27]
法律分析
2008年颁布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。2012年修正的《劳动合同法》第四十四条则规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，在劳动者达到法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇或者领取退休金的情形下，相关用工争议按照劳务关系处理，不存在争议。
但是，用人单位续聘、招用达到法定退休年龄但尚未开始依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员，对其法律关系性质的认定则存在较大分歧。第一种观点认为，虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳动关系处理。第二种观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，不应按劳动关系处理。第三种观点则认为，应区分不同情况作出处理：对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位已与其解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》规定补缴社保费用后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。[28]
风险防范
笔者倾向性赞同第三种观点。现行有效的法律、行政法规以及司法解释并不能直接倒推或者反向解释为尚未享受养老保险待遇的人员与用工单位构成劳动关系。此外，用工单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系为根本前提。基于司法裁判规则尚未统一的现状，用人单位续聘达到法定退休年龄的人员时，可以先与其终止劳动合同，为其办理退休手续，并在招用时由其提供已享受基本养老保险待遇或者领取退休金的证明材料，方可依据《民法典》签署劳务协议。
19.在校大学生在特殊情形下亦具有劳动主体资格
风险提示
现行有效的《劳动法》《劳动合同法》等法律并未将在校大学生完全排除在劳动主体之外，若临近毕业的大学生已完成全部学业，虽然尚未领取毕业证书，但是以就业为目的在用人单位参加工作，且符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即可以认定双方存在劳动关系，用人单位应当承担用工主体责任。用人单位主张该学生尚未毕业而不具有劳动主体资格的，将不被支持。
法律分析
根据现行有效的规范性文件规定，结合司法实务裁判观点，认定在校大学生与用人单位之间是否构成劳动关系，需要结合在校大学生就业目的、管理方式、用工时间以及劳动报酬发放等因素综合考察，具体问题具体分析。[29]
其一，依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”以及《高等学校勤工助学管理办法》第四条“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动”之规定，若在校生利用业余时间参加勤工助学，其并无主观就业意愿，且不受用人单位按照就业劳动者进行用工管理的，双方未建立劳动关系。
其二，若在校生利用业余时间自行参加社会实践活动，或者参加学校教学实习任务的，由于在校生与用人单位无建立劳动关系的合意，且在校生从事的一般是辅助性、临时性工作，不认定为劳动关系。
其三，若在校生已完成全部学业或者已办理离校手续，即使尚未领取毕业证书，但其在用人单位工作通常以就业为目的，且不存在利用业余时间提供劳动的问题。当然，认定该在校生是否与用人单位存在事实劳动关系，始终离不开原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》这一规范性文件。在校生与用人单位之间符合人身隶属性以及经济从属性的劳动关系实质特征时，可以认定双方存在劳动关系，按照劳动争议处理。
风险防范
对用人单位而言，招聘、录用临近毕业的全日制在校生或者非全日制学生，并不属于勤工助学范畴。作为用工主体，应当履行订立劳动合同、缴纳社会保险等法定义务，否则存在相应的法律责任和风险。对在校生而言，在入职时应当明确告知在校生身份，在维权时需要区分是否利用业余时间提供劳动。若因勤工助学或者实习发生争议的，应按普通民事纠纷向法院提起诉讼。若因就业问题发生争议的，则应按劳动争议向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
20.用人单位招用外国人以及无国籍人须获得许可
风险提示
根据《外国人在中国就业管理规定》第五条、《出境入境管理法》第四十三条、第八十条以及《外国人入境出境管理条例》第三十二条规定，非法聘用外国人的，处每非法聘用一人1万元，总额不超过10万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得；非法就业的外国人被遣送出境所需的费用，本人无力承担的，由非法聘用的单位、个人承担。若外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与我国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，将不予支持。
法律分析
在2018年之前，我国对港、澳、台人员以及外国人、无国籍人在内地就业，均实行就业许可制度。但是，自2018年8月23日审议通过《人力资源和社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》之日起，用人单位拟聘雇或者接受被派遣港、澳、台人员的，无须再为其申请和办理就业证件。一方面，根据《外国人在中国就业管理规定》第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用”以及第二十七条“对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理”等规定，若用人单位未办理许可证书擅自聘用外国人、无国籍人的，存在行政处罚风险。同时，若用人单位聘用外国人、无国籍人的，应当向行业主管部门提出申请，并到劳动行政部门办理核准手续。用人单位与被聘用人员依法订立劳动合同的期限最长不得超过五年，期满依法履行审批手续后方可续订。另一方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条的规定，即使外国人、无国籍人已与我国境内的用人单位签订了劳动合同，但其未依法取得就业证件，请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院将不予支持。换言之，前述情形双方仅成立劳务雇佣关系，用人单位无须为其购买“五险一金”，不承担用工主体责任。
风险防范
持有《外国专家证》《外国人来华工作许可证》的外国人，亦属于建立劳动关系的适格主体。对用人单位而言，聘用外国人时应当与其签订劳动合同并办理许可证书，履行申请以及核准程序，为符合劳动关系的外国人缴纳社保费用。[30]对拟在我国境内就业的外国人、无国籍人而言，则应当依法取得就业证件，否则在非法用工情形下主张与我国境内用人单位存在劳动关系，要求用人单位承担用工主体责任的，相关诉求将被劳动争议裁判机构裁决驳回。
21.单位与劳动者“长期两不找”劳动关系的认定
风险提示
现行《劳动法》和《劳动合同法》并未涉及“长期两不找”期间用人单位和劳动者之间的权利义务内容。至于该期间劳动关系是否存续、是否中止，还是已构成事实解除，在实务裁决中存在多种观点。若用人单位未尽到通知返岗义务且双方未作出解除劳动关系的意思表示，则用人单位主张劳动者“自动离职”缺乏法律依据。若劳动者未提供正常劳动，则该期间原则上视为中止履行，双方互不承担劳动法意义上的权利义务，主张基本生活费受到仲裁时效的限制。
法律分析
“长期两不找”属于一种事实状态，并非专业的法律术语。根据我国部分省市规范性文件规定以及司法实践，其构成要件有三：一是时间条件，即用人单位和劳动者长期互不联系，长达几年甚至十几年；二是实质条件，即该期间双方互不履行劳动法意义上的权利义务，劳动者并未提供正常劳动，用人单位则并未履行支付工资、缴纳社保等义务；三是形式条件，即双方从未办理工作交接手续，用人单位尚未出具离职证明且不能提供证据证明劳动关系已经解除或者终止。
而对于“长期两不找”情形下劳动关系、权利义务如何认定的问题，地方规范性文件以及司法实践中主要存在以下三种观点：第一种观点认为[31]，双方劳动关系自双方停止履行义务后客观上已事实解除，如湖北省规范性文件即持这一观点。第二种观点认为，该期间劳动关系存续，但可以认定劳动关系处于中止履行状态，劳动者要求确认劳动关系、解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的应予支持，但请求支付工资、福利等待遇的不予支持，如北京市、上海市、江苏省、吉林省规范性文件和最高人民法院（2021）最高法民申3939号民事裁定书即持这一观点。第三种观点认为，该期间劳动关系存续，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险费用，如辽宁省规范性文件即持这一观点。笔者倾向性赞同第二种观点，第一种观点不符合劳动关系解除须作出意思表示的规定、不适用默示规则，而第三种观点不符合劳动法按劳分配的原则和民法权利义务相统一的原则。
风险防范
鉴于现行法律规定不明确、裁判规则不统一，对用人单位而言，在劳动者非因用人单位原因长期未提供正常劳动的情形下，应当核查劳动者缺勤事由，多次通知劳动者返岗。在查明劳动者确系构成旷工属于严重违反劳动纪律或者严重违反规章制度的情形下，用人单位可以作出辞退决定并应当有效送达劳动者。同时，用人单位可以在合法有效制定的规章制度中规定“长期两不找”情形下双方的权利义务，以作为裁判机构裁决确定双方权利义务的依据。
22.名为非全日制劳动实为全日制劳动关系的认定
风险提示
根据《劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，结算支付周期最长不超过十五日，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。若当事人虽签订了非全日制劳动合同，但实际履行情况却与之不符、于法相悖，如每日、每周工作时间超过法定标准并按月结算劳动报酬的，仍认定双方构成全日制劳动关系，用人单位应承担相应用工主体责任。
法律分析
一方面，根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）《劳动合同法》等有关规定，非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。非全日制用工与全日制用工的区别主要在于：一是工作时间不同，二是劳动合同订立形式不同，三是能否与多个用人单位订立劳动合同不同，四是能否约定试用期不同，五是终止用工条件不同，六是是否支付经济补偿不同，七是结算支付周期不同，八是参加社会保险方式不同，九是劳务派遣单位能否招用不同，十是是否享受年休假工资、加班工资、医疗期等福利待遇不同。其中，工作时间、结算周期存在本质区别，其他则属于外在表现区别。
另一方面，若用人单位虽有非全日制劳动合同之名，却行全日制劳动关系之实的，因有损劳动者合法权益而应当作出否定性评价，故仍按照全日制劳动关系来审查用人单位是否承担解除或者终止劳动关系的经济补偿、是否承担应休未休年休假工资等法律责任。关于非全日制用工的判定标准，实务界存在形式要件说、实质要件说以及备案审查说三种观点。[32]若仅以是否签订非全日制劳动合同作为唯一认定条件，显然不尽合理。同时，办理录用备案手续的制度在部分地区尚未建立健全，且是否符合行政管理需要并不影响当事人之间的法律关系认定。因此，认定用人单位与劳动者之间是否系非全日制劳动关系，除劳动合同形式外，还应当结合工作内容、工作时间、工作方式以及结算周期等因素综合判断。
风险防范
对用人单位而言，若与劳动者就是否构成非全日制劳动关系产生争议的，用人单位对此负有举证责任。故而，用人单位一是在非全日制用工管理过程中应当确保工作时间、结算周期等事项符合非全日制劳动关系的本质特征，二是在劳动仲裁和民事诉讼案件中应当围绕双方已建立非全日制用工合意、劳动者每日和每周工作时间均未超过法定标准、工作内容具有短期性和灵活性、以小时计酬、劳动报酬结算支付周期未超过十五日等待证事实提交证据材料。
23.岗前培训的劳动关系自劳动者参加之日起建立
风险提示
依据《劳动法》第三条、第六十八条等规定，劳动者享有接受职业技能培训的权利。同时，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”司法实务中，普遍认为岗前培训属于用工管理的组成部分，故用人单位新招录劳动者后，安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。若用人单位未依法履行签订劳动合同、缴纳社保等义务，将存在相应法律风险。
法律分析
所谓用工之日，是指劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动者之日。[33]结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定分析，劳动关系成立的表现形式之一在于劳动者遵守用人单位规章制度、接受用人单位的劳动管理。在用人单位新招录劳动者，劳动者接受安排参加岗前培训、学习的情形下，虽然劳动者在短期内没有直接创造经济效益，但是用人单位的出发点在于进一步提高劳动者职业素质、增强劳动者工作能力以更好地实现长远发展，劳动者也履行了劳动义务，安排劳动者参加岗前培训、学习与用人单位的用工管理密不可分。因此，在司法裁判实务中普遍认为，用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的，是用人单位与劳动者履行劳动合同的表现，是在双方存在劳动关系的前提下履行劳动义务的一种特殊方式，故劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。前述司法裁判规则目前已被天津市、江苏省、山东省、甘肃省、河北省承德市等地方规范性文件所明确。
例如，某能源公司于2018年6月新设立加油站台，并招收了一名加油工进行加油工操作规程培训。培训期间，某能源公司按1800元/月的标准支付工资报酬。2018年11月，劳动者取得《危险化学品从业人员上岗资格证书》，同月18日双方签订了为期一年的固定期限劳动合同。在此情形下，依据《劳动合同法》第七条、第八十二条第一款之规定，某能源公司应当向劳动者支付2018年6月至11月17日的二倍工资差额。
风险防范
若用人单位组织、安排的培训系决定录用劳动者之前开展的，应当明确告知劳动者该培训、学习仅为招聘、录用考核需要，而非建立劳动关系后的岗前培训活动，相关告知说明经劳动者签收后由单位予以留存。若用人单位新招录劳动者后，安排劳动者接受上岗前培训、学习的，应当自劳动者参加培训之日起履行缴纳社会保险、提供劳动条件等用工主体义务，并与劳动者签订培训合同，就培训目的、内容、方式、期限、双方权利和义务等事项作出约定。
注释
[1]举证责任倒置是劳动争议案件举证责任分配的一般原则。但是，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十八条以及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条等有关规定，劳动者对与用人单位之间存在事实劳动关系负有举证责任。
[2]《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”结合现行《劳动法》第九十九条、《劳动合同法》第九十一条、第九十二条以及第九十四条规定，用人单位承担连带责任在劳动法律规定上仅有三种情形。借调关系并不等同于劳务派遣关系，认定借调用工情形下双方对劳动者承担连带责任，虽有利于保障劳动者的合法权益，但该观点在立法层面仍有待商榷。
[3]《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定：“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任……”尽管实务中部分裁判机构认为该规定属于部门规章，不能作为民事案件判决的依据，但部分裁判机构亦参照该规定认定责任。
[4]例如，《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》（浙高法〔2001〕240号）第十八条规定，无论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。佛山市中级人民法院发布的2014年劳动争议十大典型案例之七、江门市劳动人事争议仲裁委员会和江门市中级人民法院联合发布的2017年度劳动人事争议十大典型案例之三亦认为，企业实行内部承包管理，不影响也不能改变其与劳动者之间劳动关系的认定。
[5]例如，（2018）陕0104民初8666号民事判决书即持这一观点。反之，（2012）海中法民一终字第734号民事判决书认为，筹备设立期间用人单位与劳动者亦可存在劳动关系，但若出资人是自然人的，因其不具备用工主体资格，无权与劳动者签订劳动合同，故对劳动者要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求不予支持。
[6]王立明：《劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别》，载《中国劳动》2008年第1期。
[7]有观点认为，违反《注册建造师管理规定》相关条文，并不当然构成当事人建立劳动关系的效力障碍。笔者认为，建筑行业资质证书挂靠行为应当给予否定性评价，且前述观点与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第三十一条规定相悖。
[8]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第330—340页。该观点在《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一〔2009〕3号）第十条、《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》（琼人社发〔2013〕33号）第九条、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）第十条等地方规范性文件中亦有所体现。
[9]部分观点则认为，企业经营方式的转变，并未改变企业与其职工之间的劳动关系。在“包厨”模式下餐饮单位否认其与厨房工作人员之间存在劳动关系，于法无据。这也警示餐饮单位，将后厨外包未必能规避用人单位主体义务，反而会因未履行用人单位主体义务而存在承担未签订劳动合同二倍工资差额、员工主张被迫离职等法律风险。
[10]根据《人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部等关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，新业态从业人员即新就业形态劳动者，包括依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等劳动者。
[11]自2021年1月1日起施行的《民法典》已将“居间合同”修改为“中介合同”。
[12]例如，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅国家税务总局广东省税务局关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（粤人社规〔2020〕55号）第二条、《杭州市人力资源和社会保障局、杭州市财政局、国家税务总局杭州市税务局关于部分特定人员参加工伤保险办法（试行）》（杭人社发〔2021〕89号）第一条规定。
[13]《报告：中国大多数网络主播月入3000—5000元》，载中国新闻网，
[14]刘承韪：《论演艺经纪合同的解除》，载《清华法学》2019年第4期。
[15]若经纪合同包含社会保险、试用期、竞业限制等劳动合同条款并实际履行的，或认定存在劳动关系。例如，2022年广州市中级人民法院、广州市总工会联合发布新业态劳动争议典型案例之三认为，某用人单位决定主播的工作时间、地点和方式，主播服从某用人单位的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了主播需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人身从属性特点。
[16]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第364页。
[17]例如，《江苏省劳动合同条例》第十四条、《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第二条第八款、《汕头经济特区职工权益保障条例》第八条规定，新的用人单位与四类特殊职工应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。
[18]若出租车公司能够证明营运定额外收入系由出租车司机直接收取，而出租车司机拒不提供营运定额外收入材料的，其主张出租车公司按照最低工资标准补足每月工资差额，将承担举证不能的法律后果。
[19]例如，根据《保险法》第一百一十七条、《保险代理人监管规定》第二条以及《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（保监厅函〔2006〕265号）第一条等有关规定，个人保险代理人与保险公司之间属于委托代理关系。
[20]例如，徐州法院发布2019年度劳动者权益保护十个典型案例之十认为，公司股东兼任法定代表人与公司之间不存在劳动关系，而是代表关系。
[21]参见（2019）粤民申10405号民事裁定书。
[22]《最高人民法院公报》2014年第6期徐州某花园（一期）业主委员会诉被告徐州某房地产开发有限公司物业管理用房所有权确认纠纷案裁判摘要即指出，业委会在授权范围内以自身名义从事法律行为，具备诉讼主体资格。
[23]司法实践中目前争议不大，即使（2014）南民初字第4751号民事判决书认定业主委员会具有用工主体资格且有其他劳动者在（2020）黔01民终8087号民事判决书中引用该案提出主张，但后者裁判机构对此观点并未采信。
[24]笔者倾向性认为应采用“分段论”而非“溯及论”，即不宜认定2017年10月1日之前“两委”具有用工主体资格。
[25]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第38页。
[26]主要针对外聘人员。根据《村民委员会组织法》第十一条、《城市居民委员会组织法》第八条规定，因“两委”工作成员（主任、副主任、委员）由选举产生，并非由“两委”招聘录用或者协商入职，与“两委”并非管理与被管理的关系，故而一般不认定为劳动关系。
[27]人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
[28]参见《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第八条规定。
[29]例如，北京市、内蒙古自治区、四川省泸州市等地方规范性文件规定在校社会实践不认定为劳动关系，但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。同时，江西省规范性文件以及江苏省、贵州省、安徽省合肥市、广东省佛山市、广东省广州市、四川省成都市等地区发布的劳动争议典型案例明确，在校学生在用人单位以就业为目的工作的，可以根据劳动关系的本质特征判断是否属于劳动关系。
[30]根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》（人社部发〔2012〕53号）第十条的规定，可按照《住房公积金管理条例》等规定，为外籍就业者在工作地缴存和使用住房公积金。
[31]佛山市中级人民法院2014年劳动争议十大典型案例之八、无锡市中级人民法院2018年度全市法院劳动争议典型案例之六、《人民法院报》2012年3月29日第6版案例指导《“长期两不找”情形下劳动关系如何认定》以及最高人民法院（2019）最高法民再126号民事判决书等亦持这一观点。
[32]金曦、朱涛、田璐：《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》，人民法院出版社2018年版，第187—188页。
[33]张平：《对用工与用工之日的认定》，载《人民司法》2012年第8期。