第3章 行政行为法定原则及其法定范围

行政行为是行政主体的意思表达。行政行为法定意味着，行政主体在什么情形下可以作出什么决定或者行为，要以法律规定为前提，要于法有据。因此，行政行为法定实际上是对行政行为的实体内容法定的简要表达，从而与行政程序法定即行政行为的程序要素法定相对应。下面先对我国行政行为法定原则的实施情况做一个考察，而后在探讨行政行为法定原则之法定范围的理论依据基础上，对行政权限法定原则的法定范围做一个划分。

（一）对行政行为法定原则之法定范围的实证考查

在我国，就行政行为实体内容法定的范围，至少有“部分法定”和“全面法定”两种意见。“部分法定”是《纲要》和《决定》所体现的思想。2004年制定的《纲要》规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”2014年制定的《决定》规定：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”按此，仅减损人民合法权益或增加人民义务的行政决定须有法的依据。“全面法定”则不然，它要求所有的行政都须有法上的规定。这一思想反映在一些国家领导人的讲话和学者的论述中。2010年8月27日，国务院前总理温家宝在全国依法行政工作电视电话会议上讲：“政府能做什么，不能做什么，要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力，所有行政行为都要于法有据。”徐显明教授在2012年撰文指出：“一切政府的权力都要来源于法律，没有法律授权的公共权力不得行使，这是法治政府的底线；所有政府公共权力的设立要有法律依据，没有法律依据的权力设立都是非法的。”[32]可见，坚持“部分法定”还是“全面法定”，在认识上存在分歧。不过，上述分歧仅是政策或理念上的。行政行为实体内容法定原则，在一定程度上或范围内，已是我国行政法律实践的现实，而不只是一种设想。因此，要想了解社会各界对行政行为实体内容法定原则之法定范围的理解和把握状况，还需对我国现行法律规定以及行政司法实践的现状作更深入具体的考察，以使我们对问题的把握更具有现实性和针对性。

我国行政法学通常按不同标准将行政行为分为侵害行为与给付行为、外部行为与内部行为等。如此一来，即便是坚持“部分法定”的思想，仍需追问：行政法定是仅指侵害行为还是包括给付行为，是仅指外部行为还是包括内部行为？下面的考查和分析便按照这一划分思路来进行。

1.侵害行为并未全面践行法定原则

行政法学所讲的“侵害行为”，并非民法学意义上的“侵害”，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了人民的某种权利，或者给人民增加义务的行政行为皆属之，如行政处罚、行政征收、行政强制等，又称不利行政、干预行政、干涉行政或秩序行政。本质上，侵害行为是对人民自由权的限制或剥夺。不过，与自由权之侵害无关的行政现象，如撤销行政许可、行政奖励、行政救助的决定，也会给相对人既得权利造成损害，应视为侵害行为。

我国不少法律文件规定了特定侵害行为法定原则。例如，《行政处罚法》第4条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第3条第1款规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《行政处罚法》和《行政强制法》还特别强调，“其他规范性文件”不得设定行政处罚、行政强制。[33]

通过这些立法，行政处罚、行政征收、行政强制等典型的侵害行为的法定化，可谓铁板钉钉，无可争议。不过，有些侵害行为则无类似规定，于法无据者不乏其例。2008年山西省政府为减少矿难、建立大型煤矿，要求所有年产量300万吨、单井产量90万吨以下的煤矿在两年内关闭并以省政府制定的价格并入或转让给指定的省属大中型煤矿或符合条件的其他煤矿，其结果是1000多座拥有合法采矿权的煤矿被强行兼并或重组，而兼并重组的依据仅为《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发〔2008〕23号）、《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发〔2009〕10号）等文件。[34]而这些文件连政府规章都够不上。[35]再如，2011年为抑制房价而发布的《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》规定：“在一定时期内……原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域向其售房。”[36]国务院办公厅的“限购令”不是行政法规也不是部门规章，但“限购令”的执行限制了市场主体的经济自由。“限购令”依然是目前规制房产价格的“名不见法传”的行政手段。此外还有2012年交通部提出的“免费令”，即国庆、中秋、春节等节假期间，行驶在收费公路上的七座以下客车免收通行费。免收决定虽对小型客车车主有利，但对收费公路的投资者来说则不利，而他们才是免收决定的真正的行政相对人。这一决定是根据《国务院关于批转交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》作出的，既非行政法规也非部门规章。

上述情形提出的问题是：除行政处罚、征收、强制等侵害行为之外，其他侵害性行为是否也应纳入行政法定范围，从而使侵害行为法定成为一项普适性原则？

2.给付行为大多没有遵循法定原则

给付行为是与侵害行为相对的行政行为。作为一种行为类型，古已有之；但作为行政法学概念，由德国学者福斯多夫（Ernst Forsthoff，1902-1974）在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文中首先提出。[37]福斯多夫提出的给付行为，建立在“生存照顾”概念之上，即国家为完成其生存照顾责任而实施的行政行为，主要指国家为人民提供其生存所依赖的公共服务或设施，如供水、供电、交通、医疗等。[38]目前，德国学界所讲的给付行为内涵已有所扩展，一方面指为个人提供特定目的的支持（如社会救助、助学金），另一方面指建设公共设施（如交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院），以保障和改善公民的生活条件。[39]

不过，我国现代行政法学中的给付行为并不限于生存保障。[40]除此类给付外，还包括为管理经济文化、调整经济结构、鼓励科学技术发展等其他目的而采取的给付措施，如各种行政许可（矿产资源开发许可、污染物排放许可）、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金、产品质量奖励、科学技术奖励等。这些行政给付都与生存保障无关，旨在通过国家干预，达到促进特定事业快速发展的目的。可见，在我国，给付行为可依行为目的分为保障性给付行为与干预性给付行为两大类。[41]

我国现行法明确规定给付行为法定的虽然很少，但也不是没有。例如，《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第14条、第15条和第17条将行政许可的设定权限制在法律、法规范围内，省级政府规章仅可设定为期一年的临时行政许可，明确规定部门规章、较大市人民政府规章和其他规范性文件不得设定，从而将行政许可法定原则之“法”保持在较高位阶上。《税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

行政许可和税收减免属于干预性给付行为，国家通过行政许可和税收减免对经济、文化秩序加以干预调整。不过，并非所有干预性给付行为都得到类似规定。例如，关于行政奖励和行政补贴，我国有《行政处罚法》，但无《行政奖励法》；有《税收征收管理法》，但无《行政补贴法》。因此，行政奖励、行政补贴法定的规定便无从谈起。如果进一步考察保障性给付行为，关于保障性给付行为法定原则的规定更是难得一见。在这一领域，虽已制定不少行政法规和地方性法规，但最基本的《社会保障法》尚未制定，《社会保险法》等已制定的法律文件中也鲜见有保障性给付行为法定原则的规定。[42]

与此相适应，于法无据的给付行为，不论是生存保障性的还是发展干预性的，均已习以为常。例如，2011年10月26日，国务院决定启动农村义务教育学生营养改善计划，每年拨款160多亿元，给680个县市在校学生按每人每天3元的标准提供营养膳食补助。国务院的决定并不是通过行政法规作出的。再如，近年诸多城市对文化产业发展专项资金的发放。除个别城市制定了地方政府规章从而依据地方政府规章发放大量专项资金外，大多省市依据的只是党政部门制定的规范性文件，如杭州市政府依据的是中共杭州市委宣传部和杭州市财政局联合制定的《杭州市文化产业发展专项资金管理办法》（市宣通〔2007〕30号，杭财教〔2007〕442号），兰州市政府依据的是市委宣传部和市财政局联合制定的《兰州市文化产业发展专项资金管理暂行办法》（兰财教〔2008〕102号）。

可见，除了行政许可、税收减免这样一些个案，于法无据的给付行为是我国行政的常态。这种情形提出的问题是：给付行为是否应全部排除在法定范围之外？如果不是，应将哪些纳入法定范围之内？

3.内部行为法定限于部分侵害行为

内部行为按主体差异性可分一般内部行为与特别内部行为两类。一般内部行为系指行政机关对其行政公务人员作出的影响其权利义务的决定，公益事业单位如学校等对其教务人员作出的影响其权利义务的决定也属之。特别内部行为介于一般内部行为与外部行政之间，系指特定行政主体（如监狱、劳教所、学校）对其管理或服务对象（如罪犯、劳教人员、学生）作出的决定。特别内部行为关系主体之间没有一般内部行为关系主体之间所具有的人事隶属关系，但又不具备外部行政关系主体的开放性、不确定性。比照外部行为，内部行为也可分为侵害性内部行为与给付性内部行为。

2018年最新修订的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）是规范一般内部行为的基本法律文件，明确贯彻了内部侵害行为法定原则。该法第15条规定，公务员“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。免职、降职、辞退或者处分是内部侵害行为的典型，可以说这是对内部侵害行为法定原则的纲领性宣示。在此基础上，《公务员法》第26条在明确列举录用和禁止录用要件后，以“有法律规定不得录用为公务员的其他情形的”作为禁止录用情形的兜底条款；第86条在列举公务员不得辞职的情形后，以“法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形”作为限制公务员辞职的兜底条款；第88条以封闭式列举的方式规定了辞退公务员的条件；第89条在列举不得辞退的情形后，以“法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形”作为限制辞退的兜底条款。经由这些条款，将拒绝录用、拒绝辞职、辞退纳入法律、法规保留范围。

不过，对于行政机关和事业单位的内部给付行为，《公务员法》也明显将其排除在法定范围之外。例如，关于内部奖励，该法首先于第51条作了原则性规定：“对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体，给予奖励……”而后于第52条规定：“公务员或者公务员集体有下列情形之一的，给予奖励：（一）忠于职守，积极工作，勇于担当，工作实绩显著的；（二）遵纪守法，廉洁奉公，作风正派，办事公道，模范作用突出的；（三）在工作中有发明创造或者提出合理化建议，取得显著经济效益或者社会效益的……（十）有其他突出功绩的。”[43]在这里，对于奖励的具体情形采用了开放性的列举方式，不以列举为限。对于公务员的工资、福利等待遇，《公务员法》第89条至第93条仅规定，公务员按照“国家规定”，享受基本工资、津贴、补贴、补助、奖金和其他福利待遇，享受休假，因公致残的享受伤残待遇。[44]这里的“国家规定”显然超出了法律、法规和规章的范畴。但有一点非常值得关注。《中华人民共和国教育法》（2016年）第34条第2款规定：“教师的工资报酬、福利待遇，依照法律、法规的规定办理。”《中华人民共和国教师法》（2009年）第6章和第7章对教师待遇与奖励作了原则性规定[45]。这些规定似乎昭示着事业单位内部给付行为被纳入行政法定的范围。但此类规定在其他公益事业领域立法中难得一见。

进一步查阅《行政机关公务员处分条例》《公务员录用规定》《公务员奖励规定》和《公务员培训规定》等法律文件，可以看出，这些法规和规章与《公务员法》的原则性规定没有出入。例如，《行政机关公务员处分条例》第2条规定：“行政机关公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分……地方性法规、部门规章、地方政府规章可以补充规定本条例第三章未作规定的应当给予处分的违法违纪行为以及相应的处分幅度……除法律、法规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。”《公务员奖励规定》第5条规定：“公务员、公务员集体有下列情形之一的，给予奖励：（一）忠于职守，积极工作，勇于担当，工作实绩显著的；（二）遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，模范作用突出的；（三）在工作中有发明创造或者提出合理化建议，取得显著经济效益或者社会效益的……（十）有其他突出功绩的。”如果进一步考察我国行政实务现状，其情形与法律上的规定基本相同。至此，可得出的基本结论是：一般内部侵害行为被现行法纳入行政法定范围，但一般内部给付行为，除个别例外，被排除在法定范围之外。

至于特别内部行为，相关法律文件有《中华人民共和国监狱法》（以下简称《监狱法》）、《劳动教养试行办法》（已废止）、《普通高等学校学生管理规定》《普通中等专业学校学生学籍管理规定》等。前两者规定的侵害和给付行为主要为惩戒和奖励，后两者规定的侵害和给付行为主要为退学、处分和奖励。

不论是对罪犯和劳教人员的惩戒还是奖励，现行法基本未将其纳入法定范围。对于罪犯的惩戒，《监狱法》（2012年）第58条在列举了“聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序”等要件后，以“有违反监规纪律的其他行为”作为惩戒要件的兜底条款，而“监规纪律”通常都是监狱自己制定的。以前对劳动教养人员惩罚，原《劳动教养试行办法》[46]第58条在列举“散布腐化堕落思想，妨碍他人改造”等要件后，以“有其他违法犯罪行为”作为惩戒要件的兜底条款，使惩戒要件具有开放性。对罪犯奖励，《监狱法》第57条在列举了“遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现”等要件后，以“对国家和社会有其他贡献的”作为奖励要件的兜底条款，使奖励要件呈开放性。就劳动教养人员的奖励，原《劳动教养试行办法》第57条在列举了“厉行节约，爱护公物有显著成绩”等要件后，以“有其他有利于国家和人民的突出事迹”作为奖励要件的兜底条款，使奖励要件具有很大裁量空间。可以看出，《监狱法》和原《劳动教养试行办法》均将内部惩戒和奖励排除在法定范围之外。

针对学生的内部行为则有所不同。例如，对退学情形，《普通高等学校学生管理规定》（2017年）第30条规定：“学生有下列情形之一，学校可予退学处理：（一）学业成绩未达到学校要求或者在学校规定的学习年限内未完成学业的；（二）休学、保留学籍期满，在学校规定期限内未提出复学申请或者申请复学经复查不合格的；（三）根据学校指定医院诊断，患有疾病或者意外伤残不能继续在校学习的；（四）未经批准连续两周末参加学校规定的教学活动的；（五）超过学校规定期限未注册而又未履行暂缓注册手续的；（六）学校规定的不能完成学业、应予退学的其他情形。学生本人申请退学的，经学校审核同意后，办理退学手续。”这里也采用了开放式的列举方式。对处分情形，《普通高等学校学生管理规定》第52条仅对开除学籍的（不包括警告、严重警告、记过、留校察看）的处分要件作了规定，且采用封闭式列举的立法方式[47]，排除了学校裁量处分的可能。而对学生奖励，《普通高等学校学生管理规定》第49条和第50条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》（1994年）第37条仅对奖励形式等作了简要规定。可见，两个管理规定仅将勒令退学和开除学籍两种内部处分纳入法定范围。

综上所述，对于一般内部行为，现行法仅将侵害行为纳入法定范围；对于特别内部行为，现行法仅将学校取消学生学籍的勒令退学和开除两类侵害行为纳入法定原则。其他内部侵害行为和给付行为则基本被排除在法定范围。此种情形提出的问题是：形成这种格局的原因何在？未来法制建设中，行政法定原则是否仍应局限于这一狭小范围？

（二）法律保留若干理论与行政行为法定范围之界定

法律保留是行政法定的内核，界定法律保留范围的相关理论自然对把握行政法定范围不无意义。在法律保留原则发展过程中，侵害保留理论、特别权力关系理论、重要性理论和功能优化理论是先后对法律保留范围提供依据的主要理论。下面就这四种理论的基本思想及其对行政法定范围之确定所具有的意义予以讨论。

1.侵害保留理论源于自由权的消极性

侵害保留意味着，法律保留限于外部侵害行为，其他行为则被排除在保留范围之外。奥托·迈耶提出法律保留原则时即指出：并非所有行政活动都须以法律规定为依据，只有那些特别重要的事项必须以法律为依据，其他方面“行政可以自有的力量作用，而不是依据法律”[48]。德国现代行政法学家毛雷尔回顾说：“在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留，原先限于侵害行为。”[49]目前，侵害保留思想在德国仍不乏坚持者。[50]

追根溯源，侵害保留是宪法规定在行政法中的落实。1215年英国《自由大宪章》第12条就规定：“未经国会公意许可，不得征收任何免役税和贡金。”1689年英国《权利法案》再次规定：“凡未经议会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出议会准许之时限或方式者，皆为非法。”1776年美国《独立宣言》传承了这一思想。它宣称，人类为了保障生命权、自由权和追求幸福的权利才建立政府，而政府之正当权力是经被治理者的同意而产生的。法国大革命后，这一思想在1789年《人权宣言》第4条得到肯定：“各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”[51]19世纪初，这一原则同样在德国联邦宪法中得到规定。1814年那桑公国（Herzogtum Nassau）《宪法》第2条规定，涉及财产、个人自由之新的法律，非经议会讨论与同意，不得实施。1818年的巴伐利亚王国、巴登大公国等宪法中也作了相同或类似规定。[52]正是在这一背景下，奥托·迈耶于1895年指出，除非有法律规定或基于法定理由，才可以对公民个人自由、财产及其他权利进行干涉。[53]

在近代西欧诸国，给付行为虽“昔非今比”，但并非没有。近代宪法和行政法何以将法律保留范围局限于侵害行为，而置给付行为于不顾？其根本原因还在于近代宪法的人权构成和人权观念。法律保留的终极目的在于保障人权，而近代人权以平等权、人身权和财产权等自由权为基本内容。“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家为基础的、要求国家不作为的请求权”[54]，“是排除国家权力对个人领域的介入，以保障个人自由的意思决定和活动的人权。在这个意义上，自由权也被称为‘不受国家干涉的自由’”[55]。反过来讲，国家要干涉人民的自由，必须有法律上的依据。这样，法律保留便顺理成章。

由此可见，侵害保留的逻辑基础在于自由权本质上对政府干预行为的否定。对于行政法定原则而言，如果我国宪法上自由权与西方国家宪法上自由权具有共同的质性，则侵害或干预自由权的行政行为，即便不被全部纳入法律保留范围，也应纳入行政法定范围。

2.特别权力关系理论是对侵害保留的例外排除

特别权力关系理论起先由德国学者波尔·拉贝德（Paul Laband）提出，最后由奥托·迈耶确立。[56]所谓特别权力关系，系指依据特别的公法上的原因（如法律规定或本人同意）而成立的公权力与国民之间的特别法律关系，如行政机关与公务员、监狱与罪犯、学校与学生。这一理论的主张可概括为三点：第一，“公权力拥有概括性的统治权（命令权、惩戒权），在各种无法律根据的场合下，也能对属于特别权力关系的私人，进行概括性统治”；第二，“公权力对属于特别权力关系的私人，在无法律根据的情况下，可以限制其作为一般公民所享有的人权”；第三，“特别权力关系内部的公权力行为，原则上不受司法审查”。[57]总之，在特别权力关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到特别的限制，法律保留原则不再适用。如此一来，即便是内部侵害行为也被排除在法律保留范围之外。可见，特别权力关系理论本质上是对侵害保留的一种例外排除理论，除此例外排除功能，别无他用。

特别权力关系理论是近代德国社会的历史产物。当时的德国施行君主立宪制。在国家与社会两分的宪政观念下，国家与社会之间的事务应由法律调整，行政权力内部的事务则无法律“插足”的根由，仍属于君主的特权范围。特别权力关系理论正是基于这一现实并为服务于这一需要提出的，当生成基础消失后，这一理论也必将寿终正寝。

1972年3月14日，德国联邦宪法法院关于“刑事执行案件”的判决提出了重要性理论，为特别权力关系理论画上了“终止符”。[58]联邦宪法法院认为，囚犯的通信权利是宪法基本权利；对囚犯基本权利的限制只能由法律规定，只能根据法律才能进行。[59]1981年10月20日，德国联邦宪法法院关于黑森（Hessen）州学校的判决认为，有关强迫学生退学之条件等重要事项，应以法律加以规定，而学生降级之条件得以行政命令规定。[60]自此伊始，凡攸关监狱与狱犯、学生与学校、公务员与行政机关等内部关系相对人之基本权利的重要事项被纳入法律保留之内[61]，法律保留原则之保留范围从外部行为扩及内部行为。

我国行政法治建设基本始于改革开放之后，方兴未艾。特别权力关系这一已被西方国家废弃的理论，过去不对我们造成影响，现在和将来也不应成为界定法定范围的依据。

3.重要性理论缺乏判断重要性的客观标准

重要性理论是战后社会权入宪以及福利国家发展的产物，是在新时代条件下反思特别权力关系理论的过程中形成的。1956年，乌勒教授在“德意志公法学者年会”上提交了题为《论特别权力关系》的论文，提出以“基础关系”（Grundverhaltnis）与“管理关系”（Betriebsverhaltnis）取代“特别权力关系”。“基础关系”指直接关系到特别权力关系产生、变更和消灭的事项，如公务员资格的取得、学生的开除；“管理关系”指行政主体为实现特别权力关系之目的所采取的管理措施，如给公务员发放工资、给学生提供住宿条件。“基础关系”属于法律保留范围，“管理关系”则不然。[62]1961年，埃姆克教授在此基础上提出了“一方面，立法者必须作出对公共利益而言极为重要的决定，而另一方面，对几乎不具有重要性的问题的规范则可以委托给法院乃至行政机关”的命题。[63]换言之，无论何种行政事项，只要具有“重要性”，就应纳入法律保留范围；反之，则应排除在法律保留范围之外。至20世纪70年代和20世纪80年代，重要性理论在德国联邦宪法法院的判决中得到应用。[64]

重要性理论为拓展法律保留范围提供了分析工具。不论是侵害行为还是给付行为，不论是内部行为还是外部行政，不论是行政实体内容还是行政程序，但凡属于重要性事项，都应纳入法律保留范围，使法律保留原则既摆脱了侵害保留和特别权力关系理论的束缚，也顺应了现代宪法人权思想和福利国家政策的时代需要。此外，重要性理论为划分法律保留的位阶提供了分析工具。按此理论，最重要的事项应属于议会法律保留，次重要的事项属于可授权的法律保留，不重要的事项则无须法律保留。以此类推，行政法定范围问题也可迎刃而解。不管什么类型的行政，只要在最重要的和最不重要的之间多划分几个层次，人大法律保留、可授权的法律保留、行政法规保留、地方性法规保留、部门规章和地方政府规章保留的范围就统统敲定了。实际上，我国《立法法》《行政处罚法》和《行政强制法》对立法权的划分一定程度上也体现了这一思想。

但是，重要性理论自提出以来，批评与质疑之声不绝于耳。德国学者欧森布尔（Fritz Ossebühl）认为，重要性理论根本没有资格被称为“理论”，其核心内容不过是老生常谈。[65]批评的焦点集中于这一理论缺乏判断重要与否的客观标准。就重要性的划分，德国联邦宪法法院提出了对基本权利的实现具有重要意义[66]或者重要地影响了人民的自由和平等权[67]的标准。但这种标准还是要靠重要概念来解释，属于循环论证。[68]学者季斯可（Kisker）曾提出以“政治争议性”作为重要与否的判断标准，即政治争议性大且重要者属于法律保留。[69]但是，政治争议性大小的判断仍属于主观性判断，难以找到客观的评价标准。例如，是以上了新闻的头版头条还是以上街游行为争议大小的标志。[70]因此，克勒普佛（Michael Kloepfer）认为，重要性理论不过是法院合理化其自由心证所披的一层外衣，重要与否到最后还是由联邦宪法法院说了算。[71]皮耶斯克（Eckart Pieske）甚至认为，重要与否的划分根本就是死胡同，注定不可能找出区分的客观标准。[72]

必须承认，德国学者对重要性理论的批判不是没有道理的。可以设想，如果行政机关可以依据自己对行政事务的重要性判断，在没有法律明确规定的情形下采取行动或者不采取行动；司法机关可依据自己对行政事务的重要性判断，判决某无法律依据的行政行为合法或者违法，其结果必将是公婆说理，各执一词。同时，在我国，行政决定和行政判决均不具有先例的一般约束力，逐步通过先例列清重要性事项也没有可能。因此，重要性理论恐怕只能作为一项立法理念或立法政策，作为划定行政法定范围的理论依据则还需要斟酌，至少还需要根据具体问题进行具体分析。

4.功能优化理论未能弥补重要性理论之不足

实际上，除了缺乏评价重要与否的客观标准外，重要性理论也没有清晰地回答：为什么重要的事情必须交由议会通过立法来决定？为了弥补重要性理论的种种不足，近年来德国法学不再只是立足于国会的民主性特征，而是把国会议事程序的特殊性突出出来，置于国家机关功能优化的面向来思考，试图为法律保留范围寻找更加客观的依据。本章将这一理论称为“功能优化理论”，倡导这一理论的代表性学者首推欧森布尔，其次为冯阿尼（Hans Herbert v.Arnim）和史道博（Jürgen Staupe）。[73]

欧森布尔于1980年撰文认为，权力分立制度的功能绝非只是人权保障与权力制衡，更是要求依据“适当功能之机关结构”标准把国家事务在不同国家机关之间进行分配。“换言之，不同国家机关各有不同组成结构与决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异自然会赋予各自所作成之决定不同的分量与不同的正当性。今既然宪法规定的立法权与行政权，无论在组成结构与决定程序上均极度不同，则这项差异在法的评价上就绝非毫无意义，最后必然将导致何种国家事务仅能保留由何一机关作成决定的宪法要求。”[74]冯阿尼认为，权力分立其实就是国家决定之正确性的概率如何提升的问题。“就立法与行政两权间的权限分配而言，关键在于究竟立法者拥有哪些特殊之组织、程序或其他性质，足以令人期待其作成的决定将比行政权作成者更臻‘尽可能正确’的境地。”他指出，国会复杂、“奢侈”的立法程序绝非“自我目的”的存在，而在于尽可能提升依此程序所作成决定的实质正确性。[75]史道博进一步指出：“何种国家事务应由何一机关以何种规范形式加以决定，必须放在各该机关之组织与程序结构的关系上观察，据此最后必然能得出特定国家事务仅能由特定国家机关以特定规范形式作成决定的结果。”[76]法律保留的范围即可由此得到解决。

功能优化的观点在德国联邦宪法法院已得到回应。1984年，德国联邦宪法法院在导弹部署判决案（Raketenstationierungs-Urteil）中强调，权力的区分与不同的功能配置于不同的机关，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到尽可能的正确。换言之，即要求国家决定由内部结构、组成方式与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来作成。[77]

如果“功能优化理论”的理想能够实现，则不仅法律保留的范围可以由此划定，行政法定范围也可由此得以确定。以我国为例，既然能基于我国人大的内部结构、组成方法、决定程序确定最适宜于法律决定的立法事项，则同样可基于国务院及其部门、地方省级人大及省级人民政府的内部结构、组成方式、决定程序确定最适于行政法规、地方性法规以及部门规章、地方政府规章的立法事项，从而确定行政法定的事项。

但问题是，如何能从一个国家机关的内部结构、组成方式以及议事程序客观地判断出最适宜于该机关处理的行政事项？单就程序而言，我们能否从《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中推导出人大法律保留、可授权的法律保留、行政法规保留以及规章保留的行政事项？可能性恐怕不大。因此，“功能优化理论”的道理是贯通的，但操作的可能性很小，试图借助“功能优化理论”为确定法律保留范围提供客观依据的努力仍可能是徒劳，对于确定行政法定范围也缺少实践上的借鉴意义。其实，倡导这一理论的学者在具体应用时最终仍然落入重要性理论的窠臼，即重要的事项交由议会程序来处理，次要的事项则交由行政程序来处理。[78]

综上，除了侵害保留理论，其余三种理论对界定行政行为法定范围而言并没有太大的实际借鉴意义。

（三）行政行为法定范围的确定

当今社会，行政事务和人权内容丰富多样，两者之间的关系也不一而足，试图发明一种理论，将所有问题一网打尽，毕其功于一役，不大可能。务实的解决之道应当是“分而治之”，即根据不同类型行政行为与人权的属性及其相互关系逐项分析。

1.侵害行为的全面法定化

我国现行法已明确将行政处罚、税收征收、行政强制纳入行政法定原则之法定范围。因此，我们面对的问题是：要不要将其他行政侵害行为也纳入行政法定范围，从而使侵害行为法定成为一项普适性原则？

侵害行为的本质在于对自由权的限制或剥夺。德国等西方国家之所以将侵害性行政行为纳入法律保留范围，其根据在于自由权是“不受国家干涉的自由”，是针对国家的消极防御权。那么，我国宪法宣示的自由权是否具有同样的属性呢？《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第36条第1款规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由……”可以看出，西方国家宪法所宣示的人身自由、精神自由、财产自由等自由权在我国宪法中都得到了规定，也是“不受侵犯”的。这种不受侵犯性自然是针对国家公权力的，确认这些自由权的目的也在于排除国家对于个人自由的无端干预或侵犯。我国公民享有的自由权也应当属于“不受国家干涉的自由”。

既然我国宪法所宣示的自由权同样属于不受国家干涉的自由，是排除国家权力对个人领域的介入以保障个人意思决定和活动的自由，即便不能将所有的侵害行为纳入法律保留的范围，也应纳入行政法定范围，不论是对人身自由的侵害，还是对经济自由或精神自由的侵害，都不应有所例外，这是行政法定原则的底线。行政实践中存在的大量于法无据的侵害行为，只能算作对行政法定原则的违反，而不能算作行政法定原则的例外。

2.干预性给付行为的全面法定化

对于给付行为，可分保障性给付行为与干预性给付行为两个方面来分析。虽然现行法仅将行政许可、税收减免等极少数干预性给付纳入法定范围，但这不是它的应有范围。

（1）保障性给付行为的非法定化

保障性给付行为是为实现人民社会权而实施的行政。比之于自由权，社会权是20世纪新生的宪法权利，“这种权利又称为‘由国家给予照顾的自由’，即可要求国家给予积极照顾，以使社会性的、经济性的弱者能够营构‘值得作为人的生活’的权利”[79]。如果说“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家思想为基础的、要求国家不作为的请求权”，“社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的、请求国家积极作为的权利（只是并非具体性的请求权）”。[80]作为社会主义国家，我国《宪法》第42条至第49条依次确定了人民的劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等权利，社会权成为我国人权的重要组成部分，而且也是一种积极权利。从行政行为与人权的关系来看，侵害行政必将“侵害”公民的自由权，但给付行为并不会“侵害”公民的社会权，“侵害”公民社会权的反倒是“行政不给付”。因此，从社会权本质不能推导出保障性给付行为法定化的结论。

不过，不能从社会权推导出保障性给付行为法定，并不意味着可以决然得出保障性给付行为应排除在法定范围之外的结论。因为在法治国家，不论是侵害行为还是给付行为，行政权的行使都应受到法的规范和制约。而在所有行政法律原则中，行政法定原则与法律保留原则一样，“是自行并且是普遍性地事先发生作用的”[81]，它对行政权的特殊制约和规范功能是其他原则所不具备的。然而，凡事都有两面性，行政法定原则有它的优势，便有它的劣势。它的劣势在于，立法程序（包括法规和规章制定程序在内）是所有公权力运作程序中最为烦琐的，一部法律从提议、起草到最后通过，短则一年，长则几年。将保障性给付行为纳入法定范围，行政的灵活性、主动性受到极大限制，新出现的问题将无法得到处理，急需保障的权利将得不到保障。原本为保障人权而建立的原则，反而会成为保障人权的窒碍。这也是将保障性给付行为纳入法定范围的重大障碍。

行政法定原则是制约行政权最有力的原则，但不是唯一的原则。首先，将保障性给付行为排除在法定范围之外，不表明立法机关对此不能立法，立法机关完全可以根据轻重缓急制定相关的法律文件对给付行为加以规范和约束。这种情况下，可以依据行政合法原则（或法律优位原则）对给付行为加以规范。其次，即便立法机关未制定相关法律，该行政事务也属于自由裁量空间，裁量并非完全自由，仍受平等原则、行政合理原则（或比例原则）及正当程序原则的约束。行政机关当付不付或选择性给付的，可以根据这些原则予以制裁。最后，现代国家还构建了财政预决算审议制度。按这一制度，各级行政机关的财政支付事前要预算，事后要决算，预、决算要经相应级别的人代会审议。这种审议表明，每一项行政给付，均已获得人民代表机关的同意，具有民主正当性。从法律保留原则的民主主义理论基础看，预、决算制度发挥的功能与法律保留原则发挥的功能具有相似性。如果这些制度能够有效运作、真正落实，保障性给付行为一方面可以得到规范和制约，另一方面又可避免行政法定可能带来的负面影响。

综合以上三个方面情形来看，应将保障性给付行为排除在行政法定范围之外。

（2）干预性给付行为的法定化

干预性给付行为因其干预性而不同于保障性给付行为。干预性使得干预性给付行为与侵害行为具有很大相似性，揭示干预性给付行为的“侵害性”并非难事。例如，行政许可（机动车驾驶执照、烟草专卖许可）形式上赋予相对人特定的权利或自由，是一种给付，但它以一般性地限制或剥夺人民所享有的特定自由为基础；没有一般性的限制或剥夺（行政许可的设定），也就没有个案性的解禁或授权（行政许可的实施）。再如，税收减免虽然“减免”了纳税人的纳税义务，是一种给付，但它以损害其他纳税人的纳税平等权为代价，其他纳税人可能因此在市场竞争中处于不利地位。因此，在现代社会，减税与增税发挥着相同功能。对文化产业、农业产业、新兴产业等提供补贴或资助莫不具有这一特征。[82]由此来看，干预性给付行为应当类比侵害行为纳入法定范围。

可能有人会认为，干预性给付行为虽因其干预性而相似于侵害行为，但也因其给付性而相似于保障性给付行为，基于其给付性，干预性给付与保障性给付一样，给付本身并不会给相对人造成直接损害，且利用行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度可以制约这种权力，从而可以将其排除在行政法定范围之外。这种想法没有充分认识到，干预性给付虽然是一种给付，但这种给付本质上仍然是对自由权、平等权的一种“侵害”，应当给予类同于侵害行为般的法律制约；也没有认识到，行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度虽可对行政权力发挥制约作用，但不及行政法定原则来得有力。之所以将保障性给付行为排除在行政法定范围之外，主要是因为兼顾立法的迟滞性对人民社会权之保障与实现构成潜在威胁，而不是因为这些原则可以完全替代行政法定原则。

基于上述理由，虽然我国现行法仅将行政许可与税收减免等纳入法定范围，但应当将所有干预性给付行为纳入法定的范围。

3.内部侵害行为与特殊给付行为的法定化

前文在考察我国行政行为法定化实践现状时，按两个标准将内部行为分为一般内部行为和特别内部行为、内部侵害行为和内部给付行为。考察表明，现行法已将一般内部侵害行为、勒令退学和开除学籍两类特别内部侵害行为纳入法定原则，其他内部侵害行为和给付行为则基本被排除在法定范围。现在要回答的问题是：如何看待这种格局？行政法定原则应否局限于这一狭小范围？

内部侵害行为所“侵害”的主要是公务人员的工作权或劳动权、学生的受教育权等权利。这些权利属于社会权的范围，乍看起来与侵害自由权的外部侵害行为迥然有别，但其实不然，自由权与社会权在宪法上的划分具有相对性。例如，知情权不仅具有信息的接受不受妨碍的自由权性质，也具有积极地要求公开信息的社会权性质。工作权（劳动权）、受教育权也具有类似的特点。它们一方面具有积极地要求政府提供条件促进就业和教育的社会权性质，另一方面具有排除政府干预从事职业和接受教育的自由权性质。[83]免职、降职、辞退、处分、勒令退学、开除学籍等内部侵害行为所侵害的公务人员、学生的工作权或教育权，实际上是掩盖在社会权面纱下的自由权。当然，并非所有的内部侵害行为都是对自由权意义上的社会权的侵害。监狱和劳教所对罪犯和劳教人员信件的检查，则是对名副其实的自由权的侵害。既然内部侵害行为所干预的属于自由权的范畴，自然应纳入行政法定的范围。反过来讲，无关自由权之内部侵害行为就无须纳入法定范围。

这里须注意一般内部行为与特别内部行为的区别。学校对学生的管理涉及学校的科学研究规范和教育行为规范，监狱和劳教所对罪犯和劳教人员的改造涉及劳动技术规范和行为矫正规范。这些规范属于技术范畴，虽会限制学生、罪犯和劳动人员的“自由”，但不属于法的范畴，不应纳入行政法定范围。由此看来，现行法对于内部侵害行为法定范围的圈定基本是合理的。

对于内部给付行为，可参照外部给付行为之分类，进一步划分为两类：其一为保障性内部给付，如公务人员基本工资、罪犯与劳教人员劳动保障、学生助学金和助学贷款等；其二为特殊性内部给付，如内部行政补贴与奖金，尤其是对领导干部提供的办公用房、住房、用车、秘书、接待等特殊待遇。基于与外部干预性给付法定化与保障性给付非法定化相似的理由，应将保障性内部给付行为排除在法定范围之外，而将特殊性内部给付行为纳入法定范围。将保障性内部给付排除在法定范围之外，有助于行政主体根据经济发展程度，及时改善内部人员的生活条件，提高其生活质量；将特殊性内部给付行为纳入法定范围，可使特权者的特权受到法的约束，从而创造一个更加公平、公正的社会环境。[84]

总之，在内部行为领域，内部侵害行为和特殊给付行为应纳入行政法定范围。

小结

考虑到本题所论问题的广泛性和复杂性，最后对本题的基本思路和结论做一总结。

行政法的目的在于制约行政行为以保障和实现人权，行政法定原则正是实现这一目的的理论工具。故而，对行政法定范围的界定应当以行政行为与宪法上人权之间的关联性为基本路径，在对行政行为和人权分类的基础上进行。自由权与社会权是宪法上两种基本人权，自由权是排除国家干预的消极性权利，社会权则是要求国家作为的积极性权利。自由权的消极性和社会权的积极性应成为划分行政法定范围的宪法根据，不论是侵害行为还是给付行为，不论是外部行为还是内部行为，都应当按照这一思路进行划分：但凡属于侵害自由权或者可能对自由权造成侵害的行为，都应划入行政法定的范围；反之，但凡属于保障社会权或者有助于社会权实现的给付行为，都应排除在行政法定范围之外。依照这一思路进行划分，外部侵害行为与干预性给付行为、内部侵害行为与特殊给付行为必须纳入法定范围，其他行政行为则应排除在法定范围之外。