清代省级司法与国家治理研究
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绪论

本书名为“清代省级司法与国家治理研究”,基于中国传统国家治理理念与实践中司法、行政、政治三者的内在关联,重点阐发清代省级司法与地方行政、君臣关系的互动运行状态。名不正则言不顺,故而有必要首先对涉及的基本概念、研究对象与思路的由来进行基本的交代。并且,本书力求基于更为开阔的历史视野,而非就清代论清代,就司法说司法。因此,“绪论”将重点探讨三个问题,首先介绍中国古代地方政区变迁视野下的清代“省”制,继而阐发中国古代地方行政制度变迁视野下的清代基本法律制度,最后在古今中外视野下剖析司法、行政、政治三个相关概念的内涵与关系,并申明课题研究的内在理路。

一 中国古代地方政区变迁视野下的清代“省”制

(一)“省”由官署到政区的演变

“省”本系官署名,诸如尚书省、中书省、门下省等等,最初设于宫禁之内。为加强对地方的控制并集中处理某些政务,魏晋时曾经将总揽朝廷政务的尚书台部分官署临时派驻地方,称为“行台”。隋朝及唐代初期的尚书省亦曾设行台于外。金、元之际,在全国重要地带设行尚书省或行中书省,作为中央临时派出机关集中管理某一地区的事务。迨至元世祖忽必烈时期,为了有效控制全国,将行省变为固定的行政区。行省即行中书省,简称为“省”。元代除大都周围(时称“腹里”)由中书省直辖、吐蕃和诸王封地由宣政院管辖之外,在全国设立了河南、江浙、江西、湖广、陕西、四川、辽阳、甘肃、云南、岭北、征东等11个行省[1],以实现对国土的管辖,省制自此形成。[2]行中书省,意在加强中央对地方的控制,故在划省时突破以山川地理等自然环境区分疆界的故套,而以便于中央掌控为主旨,以去险破固为要点,防止地方势力恃险割据,甚或拥兵自重对抗中央。因此,这时的区划“合河南、河北为一,而黄河之险失;合江南、江北为一,而长江之险失;合湖南、湖北为一,而洞庭之险失;合浙东、浙西为一,而钱唐(原文如此)之险失;淮东、淮西,汉南、汉北州县错隶,而淮汉之险失;汉中隶秦,归州隶楚,又合内江、外江为一,而蜀之险失”。[3]这种区划规制多被后世继承,并有所发展。

明初一承元制,地方设行中书省。洪武九年(1376),在未废朝廷中书省的情况下,率先废除地方行中书省,改制为承宣布政使司,意即上承皇帝旨意,推行宣布君上颁发的政令,旨在进一步强化中央权力,加大对地方的控制。永乐十八年(1420)后,全国定制为两个直隶区(北京、南京),在地方设置13个布政使司(山东、山西、河南、陕西、四川、湖广、浙江、江西、福建、广东、广西、云南、贵州),布政使司所辖地区与元之行省略同而稍有分割,虽不以省命名,其实与省无异,民间俗称甚或官方公文往来仍称“省”。

有清一代在明制基础上逐渐调整确定全国为十八省,包括直隶、山东、山西、河南、安徽、江西、福建、江苏、浙江、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、广东、广西、云南、贵州等。清代十八省的体制自康熙六年(1667)起,沿袭至光绪八年(1882)不变,形成所谓“中国本部十八省”[4]的概念。光绪十年(1884),新疆置行省、设巡抚。光绪十一年(1885),分福建省台湾府建行省。光绪三十三年(1907),奉天、吉林、黑龙江三地改为行省。因此,终清之世为23行省。[5]清末民初之际,省制不断改易、变动不仅反映了省制本身从传统到现代转型的困境,更关乎中央政权的稳定、社会的安宁与国家的统一。[6]

需要说明的是,清代“省”名有三重含义。首先是经国家正式规定的地方高层政区的名称,其次是清人对省级官员衙门、省会的称呼。作为地方高层政区名称的省名的存在,也为后面两种称呼的广泛使用奠定了基础。[7]本书主要研究对象是作为高层政区的“省”。此外,需要辨析“省”与“行省”“直省”的异同。省是行省的简称,包括内地本部直辖十八省(简称“直省”)。专门以“直省”名之,是强调与“外藩”各部的对应关系。故而,本书研究对象以本部直省为主,准确说是督抚藩臬等“省”级司法主体的作为。

(二)从“省”制出发探求中国古代行政区划变迁的基本规律

“行政区划”是一个近世舶来的新概念,现代政治学对其定义如下:“系国家行政机关实行分级管理而进行的区域划分。国家为了管理的方便,在中央统一领导下,将全国领土分级划成若干区域,并建立相应的地方各级国家机关,实行分层管辖的区域结构。”[8]中国古代行政区划的实践源远流长,似可追溯到黄帝时代,班固《汉书·地理志》开篇有云:“昔在黄帝,作舟车以济不通,旁行天下,方制万里,画野分州,得百里之国万区。”《周礼》每章开篇均有“体国经野,设官分职”等固定表述,不难看出和“行政区划”的现代概念多有耦合,因此也成为后世划分行政区域的雅称。需要特别强调的是,商周时期是“封邦建国”式的分土而治,周天子、诸侯和卿大夫在自己的辖区内各自为政,疆域内并无所谓政区。严格意义上的行政区划是与中央集权制紧密联系的,唯有国君将自己直接管辖的领土进行分层次的区划,采用集权的统治方式,派遣定期更换的官员,方有真正意义上的行政区划,因其本质属性是临民而不分土。我国历史上行政区划从萌芽、出现到完全确立和全面推行,即从春秋初期至秦始皇统一六国全面推行郡县制,大致经历了500年的漫长历程。其过程与中央集权制度的萌芽、出现和完全确立几乎是同步的。[9]

在中国古代政区变迁史中,曾有过国、省、道、路、府、州、郡、县等行政区划名称。中国古代地方行政制度变迁的核心即是政区和政府组织层级的变化,这一变化集中体现了中央集权与地方分权之间此消彼长的历程。按照层级的变化情况,可以把秦朝到民国初年划分为三个阶段。第一个阶段是秦汉魏晋南北朝时期,地方组织从两级制(郡—县)变成三级制(州—郡—县)。其后隋唐五代宋金时期是第二阶段,重复了从两级制(州【郡】—县)到三级制(道【路】—州—县)的循环。宋元明清以降是第三阶段,从复合多级制逐渐简化到三级制(省—府—县),以至短时的二级制(省—县)。以上,约略而言可以概括为“两千年三循环”。[10]具体情况,可以参见表0-1:

表0-1 中国古代政区与地方政府层级演变一览表

表0-1 中国古代政区与地方政府层级演变一览表-续表

以上,历代政区层级变化的规律在于:由中央而地方,从高到低;由临时到常设,由虚入实,并且以渐变为常态,包括省在内的高层政区尤其如此。其一,由高而低。作为中央派驻地方的少数临时监察机构,所有高层政区随着历史的进展,幅员渐次缩减,数目随之增多,级别逐层下降,最后归于消亡,尤以“州”的变迁最为明显。州刺史原是中央派驻地方的临时监察官,最初只有13个,管辖范围大者相当于现今两三个省的地域,小者也有半省规模。隋初,州数达到300多个,幅员只有数县大小,级别已降为统县政区。元明时期,大部分州降至与县相当,清代的散州则完全与县同级,即所谓州县是也。民国初年最终废州为县,于是州从行政区划体系中消失。新中国成立后,才重新使用作为第二级民族地方自治区域的名称。其二,由虚入实。历史上高层政区多是由监察区或军区演变而来,由临时派遣到固定常设,其长官也由临时差遣的中央官员转变为固定常设的地方官,州、道、路、省莫不由此。[11]这种行政区划由虚入实的变化,正是中央与地方关系变化的起点和征兆。[12]其三,以渐变为常态。虽存在个别突变如王莽改制、南北朝时“州”的增置滥置,然而渐变是常态。以具体事实而论,晚清发生塞防危机,光绪十年新疆建省;次年发生海防危机,台湾从福建析出独立建省;东北遭遇俄、日觊觎,催生1907年奉天、吉林、黑龙江建省。每个新省的诞生,都具有特定的历史场景。[13]

质而言之,行政区划是国家权力的空间配置过程。历史时期政区层级变迁的历程无疑是中央与地方之间权力分配、调整的映射,是中央与地方之间矛盾运动的反映,实质上更是中央与地方政府之间的权限划分以及中央对各级地方的掌控问题。每次中央与地方关系的较大调整多会伴随地方行政层级的变动,而地方行政层级的变化也反向影响着中央与地方关系的面貌,一部地方行政层级调整史几乎就是中央与地方关系的变迁史。政区的设置与变迁,首先而且必须服从王朝的政治需要,方便王朝的政治统治。两千年以来地方组织和行政区划诸要素(包括层级、幅员、边界等)往往伴随中央与地方关系的不断调整而变化。中央与地方的权力分配格局,大体可以归结为三种情形,即“外重内轻”、“内重外轻”和“轻重相维”。“内重外轻”意味着中央集权的力量大于地方分权,朝廷足以驾驭地方,这也是历代王朝孜孜以求的理想目标;“外重内轻”则意味着地方分权大于中央集权,朝廷失去了对地方的控制。以上过犹不及,相对理想的状态当属“轻重相维”,即在中央集权的前提下地方适度分权,然而要实现两者权力关系的长期均衡并非易事,多数时段仍表现为此轻彼重或此重彼轻。中央与地方的关系就是在“平衡—不平衡—平衡—不平衡”的矛盾运动中不断向前发展的,总体趋向是中央集权的不断强化和地方权力的逐渐削弱,即“内重外轻”趋势不断加重,但也不排除个别历史时期由“轻重相维”转向“外重内轻”,在政区层级设置上表现为由“二级制”转向“三级制”。[14]

(三)与清代省制相表里的督抚制度

督抚制度和行省制度一样,最初源于中央临时差遣,始于明朝,迨至清代,督抚逐渐成为常设的地方最高军政长官,作为封疆大吏主政一方。明初用兵时派部院主官总督军务,事毕即罢。明英宗正统六年(1441),因用兵云南朝廷临时命兵部尚书王骥总督军务,或是明代向地方派遣总督的开端。[15]景泰二年(1451),两广地方“苗患”多年不靖,遂命左都御史王翱总督军务,此时朝廷因事临时派遣的总督有了明确的节制区域,故而具有了中央向地方派出机构的性质。[16]明后期,随着南北边疆战事兴起、农民起义不断爆发,在原设总督之外,临时因事而设的总督数量激增,同时辖区也越来越大,彼此之间往往事权交错重叠。此外,另有经略、督师、经理等类似职衔,以致体制纷乱。终明一代,总督均属临时派遣性质,却为清代总督成为地方大吏奠定了基础。[17]

清初总督的设置,也多“因事设置,随地分并,员额多寡不一”[18]。顺治朝督抚设置的主要特征是不仅依战争的进程而变化,而且总督设置的时间也先后不一,总督统辖的区域不断发生变化。康熙初年,大规模的抗清斗争基本结束,中央政府面临的主要任务是完善体制,巩固统治。于是康熙朝总督的设置趋势是从临时差遣性质向常设方向发展,并为清前期八总督格局的形成奠定了基础。雍正朝总督的设置充分彰显了皇权至高无上,可以因人因事而随意设置,也可以因人因事而扩大辖区。前者如直隶总督、浙江总督、河东总督,后者如云南、贵州、广西总督。乾隆朝总督设置的一个重大变化是增设四川总督。总之,迨至乾隆二十五年(1760),各总督设置俱已成为定制[19],最终形成了八总督格局,即湖广、两江、直隶、四川、两广、云贵、陕甘、闽浙总督。

明清时期巡抚的设置沿革也表现出类似的从临时差遣到固定常设演变的特点。明洪武年间,在各地废行中书省而设置承宣布政使司、提刑按察使司、都指挥使司。但由于三司鼎足而立,分别由朝廷垂直领导,在实际政务中经常出现遇事处理不及时、互相推诿塞责等问题。为及时处理重大事务,强化对地方的控制,明永乐年间开始派官员巡抚广西。[20]从宣德元年(1426)开始,朝廷陆续派官员巡抚地方。[21]宣德五年(1430),吏部右侍郎赵新、户部右侍郎赵伦、礼部右侍郎吴政、兵部右侍郎于谦、刑部右侍郎曹弘、工部右侍郎周忱等人被分往各省巡抚,由此巡抚长期固定于一地。[22]此后,巡抚不再与布政使合署办公,而是建立专门的巡抚衙署,并且向都察院系统转移,多带有都御史的职衔,称巡抚都御史。[23]清初顺治年间,由于战火连绵不断,巡抚也主要是因应战争形势的发展变化而设,并且设置时间先后不一。康熙朝大规模的军事征战后,重在巩固地方统治,根据政治需要对巡抚设置进行了大量调整,朝着一省设一巡抚、巡抚系一省最高行政长官的方向发展。其后雍正、乾隆两朝继续完善了康熙朝巡抚一省一设的格局。乾隆朝每省设一巡抚的制度基本未变,然而总督兼管巡抚事务的情况越来越多,导致巡抚额数在雍正朝基础上继续缩减。如此一来,乾隆中期以后便形成了除直隶、四川、甘肃三省巡抚由总督兼任外,其余每省设一位巡抚的制度,一直延续到嘉道年间并无太大变化。除了东北、蒙古、新疆、西藏等边疆地区以外,全国十八行省共计八大总督、十五巡抚的格局渐趋稳定。

在督抚的设置逐渐固定化的同时,其地位和职权不断上升,集中表现于两个方面。其一,布、按两司降为督抚属吏。清初在承袭明代布政使司行政区划的同时,把明朝具有临时差遣性质的总督、巡抚逐渐转变为地方常设大员。顺治朝初期,督抚制度尚未成型,特别是巡抚的设置相当混乱,与各省的设置不完全吻合,故而巡抚不可能是代表一省的最高行政长官。康熙帝即位后,按行省的区划设置巡抚,每省固定设置一位巡抚,布政使的行政地位开始有所下降。至康熙中叶,布政使实际上已成为督抚手下专管一省财政、民政的属官。康熙二十四年(1685),在审理穆尔赛贪污案时,康熙帝曾明确说:“布、按二司皆系巡抚属员。”[24]乾隆十三年明确规定:“外官官制向以布政使司领之,但督抚总制百官,布按二司皆其属吏,应首列督抚,次列布按。”[25]这样一来,布、按两司职权未变,然而已经成为督抚属员。其二,道员正式成为督抚属员。原为布按两司属员的分守道和分巡道逐渐成为督抚属员,督抚最终成为统领地方文武各官的封疆大吏。[26]总之,清代督抚作为主政一方的封疆大吏,既是清代高度强化的中央集权和君主专制制度在地方的映射,也是疆域空前、人口不断膨胀的有清一代王朝政治运转的重要依托,它有效克服了明代三司并立、事权分散的弊端,大大提高了行政效率,然而政治权力的过分集中以及相关制衡机制的迟滞,也是贪腐大案频发、惩贪不力以至所谓形成“越反越贪”怪圈的基本原因。

以上,纵观中国古代政区递嬗沿革视野下“省”制以及相关督抚制度的形成完善过程,虽然从表象看萌芽、形成、完善于少数民族入侵中原之际(金、元、清),然而却基本秉承了历史上政区及职官设置上由中央而地方、由虚而实、由临时而常设的基本规律。

二 中国古代地方行政制度变迁视野下的清代法律制度

行政区划和地方政府组成共同构成地方行政制度。中国古代地方行政制度的变迁,又常常通过息息相关的具体法律制度映射、呈现。故此,本部分将基于中国古代地方行政制度变迁的大视野,阐述清代逐级审转覆核制等基本的法律制度。[27]

从秦代开始,地方行政区划的等级同时也是司法审判等级,地方行政长官同时也是司法审判长官。司法审判权操于各级主要行政长官之手,君上掌握最高立法权和司法权,乃是中国古代司法审判制度的重要特点。而且地方各级主官的审理权、判决权、执行权等等诸种司法权限,自秦汉中经唐宋迨至明清逐渐上移,再次坐实了此间中央集权和君主专制不断强化并达到顶峰的一般规律。

就乡一级而言,唐代以前乡里基层组织有“主诉讼”“捕盗贼”以及连坐等职权,有权接受诉讼、逮捕人犯、了解案情、实行刑讯,然而人犯必须押解到县进行审判。宋代以后,乡里的辞讼和刑讯权被收回,虽然其对民间的田土户婚纠纷还有调解的职责。县一级司法权限的缩减更为典型。县令长的主要职责之一就是听讼理狱,秦汉时虽然设置县丞主管具体刑名事务,并且设有分管的属吏如辞曹、法曹、狱吏,然而所有判罚都要经过县令长判署,并且县令长的权力较大,有权判决死刑,虽然原则上死囚须解往郡中执行,但县令长仍有就地执行的权力。魏晋时,重大案件必须申报到郡,由郡守派人案验方可定案。两晋以后出现了“鞫谳分司”制,从中央到地方,审问官员不能检法定刑,而检法定刑官员不能审问,在互相监督的情况下,将权力集中于上。隋唐时期,进一步明确规定县仅能决断“杖”及以下的刑罚,“杖”以上的刑罚均需上报,其上级州(郡)仅能决断徒刑及以下的案件,中央司法部门仅能决断流刑及以下的案件,宰相有决断流刑的权力(并且必须覆奏),死刑裁决权一律由皇帝掌控。自宋代以后,地方初审官的权力不断被削减,以至只能处置户婚、田土、钱债等民间纠纷并判决笞杖及以下的刑罚。对于命盗要案(今刑事案件),即使是笞杖类的罪责,初审官仅能出具“看语”上报,等待上级乃至中央的覆批下来,才能进行判决。延续到清代,形成较为完备的逐级审转覆核制度。[28]

清代逐级审转覆核制是司法审判的基本制度。清代徒刑及以上案件(自动)逐级向上申报,构成上一级审判的基础。徒刑及以上案件在州县初审以后,详报府、司、督抚以至中央等审级覆核,每一审级都将不属于自己权限的案件主动上报,层层审转,直到有权作出判决的审级批准后方能终结。一般而言,寻常(无关人命)徒罪案件督抚即可批结,有关人命徒罪案件及军流案件由刑部批结,死刑的最后裁决权则操于君上之手。以上过程在清代的法律术语中叫作“审转”,所以该制度称作“逐级审转覆核制度”[29]。正如日本学者滋贺秀三所指出的,逐级审转覆核制是根据案件裁决权的重要性程度不同而归属于不同层级的统治机关所有,在到达具有案件裁决权的层级之前,案件以未决的形式不断地被送往上级机关接受反复覆审。[30]其主要特征是自动向上审转,与当事人是否提起上诉没有必然联系。其本质不是对当事人负责,而是对上司负责,相关诉讼案卷就像其他公文一样向上逐级申报,完成上下级官府间的公事。上行到地方行政层面,是一级行政一级司法在刑事审判中的体现。深入政治层面,则是各级官员和专制君主宣示政治权力的过程。后来各省大员“就地正法”权力的出现无疑是对清代逐级审转覆核制度的破坏,尤其是对皇帝之死刑最后裁决权的极大侵越,深刻体现了中央与地方、君上与督抚之间权力关系的调整变化。[31]

三 司法、行政、政治关系辨析及本书研究的内在理路

作为跨专业的交叉研究,本书系从司法、行政和君臣政治互动的角度研究清代省级司法问题的成果。因此,首先有必要廓清古今中外不同时段、地域视野下司法、行政和政治的不同概念内涵以及彼此之间的区别与融通,同时阐明三者之间互动研究的必要性和重要性,最后交代基于地方行政和君臣关系角度研究清代省级司法的内在理路。

(一)司法、行政、政治的概念沿革与异同

1.古今中外不同语境下的“司法”

中国古代,“司法”一词与主管刑名事宜的职官名称有关,并在现代论著中指代历史上包括诉讼、督捕、审判、行刑、监狱、保甲等等在内的关系地方安全稳定、民众冤抑平反的种种刑名事务,与“钱粮”一起构成地方行政两项基本要务。作为职官名称:“唐制在府曰法曹参军,在州曰司法参军。宋沿唐制,诸州置司法参军。元废。”[32]除此而外,各个朝代均设置有不同级别的职官主司刑名事宜,然而地方各级政府最后判署权多掌握在行政首脑手中。秦汉魏晋时期,县一级设县丞主管司法,并有辞曹、法曹、狱吏等不同属吏,但所有判罚均要经过县令长的判署。郡一级设有主管司法的诸曹掾吏,州设主管司法的诸曹从事史或参军事,负责具体审判拟罪事宜,最后的判决签署权则由州刺史和郡守掌握。隋唐的州(郡)虽然也设有司法参军、法曹参军等负责具体审判事务,各级行政长官仍是地方最高法官。宋代州设判官、推官、司理参军和司法参军等具体负责司法事务,最后由知州或通判进行宣判。元代县及以上各级行政区划分设推官“专治刑狱”,判官兼捕盗贼,录事(警巡院)主管治安巡查,司狱执掌狱政,同样是各级行政主官对案件拥有决断权。明清时期更是明确规定地方各级衙署只有正印官才有审判权,虽然也设有主管刑狱的佐贰官和书吏,但是唯有正印官才能问案定谳并负主体责任,省级设有按察使主司刑名按劾,是为一省“刑名总汇”,然而督抚作为地方最高行政首脑拥有最高司法权。全国最高司法权以及立法权,最后汇总掌握于君上手中。其实,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,所谓“司法”多是后世在职业分化现状下回望、研究历史的后发概念,在古帝王看来种种事务俱是“王天下”之举。地方各级行政主官统管包括司法在内的地方各类行政事务,不具体经手而肩负总体责任和最后责任。迨至西学东渐,清末官制改革,才逐渐开启司法独立化之路,新设各级审判厅专司审判业务,按察使改为提法使主司原来刑名范畴内除审判而外的其他相关事宜(司法行政),不久清朝灭亡,脱胎于旧制的种种新政多告中断而且也很不彻底,往往新瓶装旧酒,但毕竟迈出了谋求司法独立的可贵第一步。

现代社会普遍意义上的司法(Justice),又称“法的适用”,通常是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。法院审判活动无疑是司法的核心内容。在具体适用中,司法的概念有狭义、广义之分。狭义的司法概念,仅指与立法和行政相对应的法院审判活动,这也是通常意义上的司法含义。广义的司法概念,系指广泛涵括基本功能与法院相同或相似的仲裁、调解、行政裁判、司法的违宪审查、国际司法等解纷机制在内的,以法院为核心并以当事人的合意为基础的,由国家强制力作为最终保证的,以解决纠纷为基本功能的法律适用活动。[33]从中外的词义来看,“司法”具有三项相关内涵,即实施法律、解决狱讼、体现公正。[34]

在当代中国,“司法”意指公安机关、人民检察院和人民法院按照诉讼程序应用法律规范处理案件。相应的司法机关指依法行使司法权的国家机关,一般是指人民法院和人民检察院,也包括在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关以及负有监管职责的监狱。[35]

2.古今中外不同语境下的“行政”

行政(Administration),指国家事务的管理,又泛指各种具体而微的管理工作。现代意义上的行政学,是研究行政现象及其规律的学科,又称为行政管理学、公共行政学、公共行政管理学等。在现代西方政治语境中,“行政”一词往往有三权分立色彩。自从孟德斯鸠在《论法的精神》中系统提出了“三权分立”理论,“executive”常常被用于描述政府的三大分支。而分权—制衡作为美国政治制度的基本原则,有关“三权分立”的论述在其早期文献中可谓比比皆是。

在中国近世以前的辞书中,并无“行政”一词,而且“行”“政”两字在古文中各有不同的含义和用法。据考证,两者连用最早见于春秋战国时期的《管子》、《孟子》以及《大戴礼记》等书,而且多与天子有关。到秦汉时期,“行”“政”连用已经发展为三种形式,第一种是君王“行天子事”,第二种是圣贤或权臣“代行天子事”,最后一种是“行政事”“行政令”等相对具体的情况。自三国两晋南北朝到隋唐五代,两者连用在各种典籍尤其是史书中鲜有出现,值得注意的是,唐代前后出现了“大臣”“行政”的用法。宋代以后,两者连用较为多见,然而用法俱在前述范围之内。明代左右出现了“用人行政”的提法,例如顾炎武在《日知录》中就将前朝政事如天子之政、臣子之政统称为“用人行政”。清代以后,“用人行政”一词被广泛使用,在雍正朝上谕中还出现了“立法行政”的说法,这里“立法”与“行政”并列,显然并非清末国人在引进“三权分立”理论时所使用的概念。在《清史稿》中,出现最多的是“用人行政”,从1661年顺治遗诏到宣统末年出现20多次。《清史稿》中最醒目的变化,当属记录了清末准备预备立宪过程中涌现的种种新名词,诸如“司法行政”“教育行政”“地方行政”,并出现了“立法、行政、司法三权并峙”等提法,反映了“行政”一词用法从传统到现代的转变。值得注意的是,近世以来从日本传入中国并被广泛使用的“行政”一词,并无西方“三权分立”的现代意蕴。日本早在明治维新时期,“三权分立”被描述成“立法、行法、司法”,而“行政”只是“太政官”下属的七大分支之一,与三权分立并不直接相关。然而,随着日本官制改革的深入,为了凸显与“行法”职能相联系的天皇大权的超然地位,“行法”一词被“行政”取代,因为从字面上看,“政”囊括了一切国家事务,大大超越了“法”的范畴。换言之,日语中虽然出现了“行政、立法、司法”的表述,“行政”对应的却不仅仅是政府中的行政机关,事实上日本所谓的“三权分立”从一开始就名不副实。同样,对于缺乏“三权分立”实践经验且从19世纪末曾全力仿效日本的中国而言,从“三权分立”角度阐释“行政”是缺乏说服力的。[36]在当代中国,“行政”一词的含义更是大而化之,推广到日常生活中一切管理工作,甚至指代处理伙食、水电、房屋修缮、物资供应等勤杂事务的后勤工作,这很可能是国人自主阐发而生的“中国特色”。

与此相关的一个概念是当代中国的司法行政制度。司法行政是指国家专门机关对有关监狱、劳动教养、法制宣传、律师、公证、人民调解、法学教育、法学研究、依法治理等司法领域的行政事务实行国家管理的活动,职能涵括普法、社区矫正、基层人民调解、监狱劳教、法律服务、法律援助等主要方面。从中央到地方的司法部、司法厅、司法局是各级政府司法行政机关。由此可见,司法行政机关是政府对审判之外的司法工作进行行政管理的专门机关,是各级政府组成部分,不是严格意义上的司法机关。

3.在中国传统官僚政治大背景下探析司法问题

法律和政治如影随形,其本质是统治阶级实现阶级统治的工具,是国家按照统治阶级的利益制定或认可,并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。它是统治阶级意志的体现,法律所规定的权利和义务是由专门的国家机关以强制力保证实施的,国家的强力部门包括军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。[37]无论是中西之间还是古今之别,研究法律必须深入政治的层面探求其本质属性。

亚里士多德在其《政治学》中并没有给出“政治”的具体定义,然而他认为人天生是一种政治动物,政治的目标是追求至善,并以此为基点比较不同政体的优劣。[38]“政治”在古希腊语中意为城堡或卫城,后来指城邦中管理、统治、参与、斗争等各种公共生活的总和。在现代语境中,政治(Politics)是上层建筑领域中各种权力主体维护自身利益的特定行为以及由此结成的特定关系,是人类历史发展到一定时期产生的重要社会现象。中国传世文献中也曾有“政治”一词,如《尚书·毕命》载“道洽政治,润泽生民”,《周礼·地官·遂人》言及“掌其政治禁令”,然而更多情况下是“政”与“治”分用,前者主要指国家的权力、制度、秩序、法令,后者系指统治和教化民众,也指实现安定的状态(如贞观之治、文景之治等),可见与西方包括古希腊的“政治”含义大不相同。[39]清末民初,当英文的“politics”一词传入中国时,孙中山认为应该使用“政治”二字来对译,认为“政”是众人之事,治是管理,管理众人之事即是政治,这一说法在当时很有影响力并延续至今。[40]

研究包括清代在内中国传统帝制社会法律问题,更需要深入传统政治尤其是官僚政治(Bureaucracy)语境中,君主专制和官僚体制一体两面互为表里,构成中国帝制社会的基本政治制度。[41]传统中国长期以来是“人治”而非“法治”,而“人治”恰恰是官僚政治固有的基本特征。在官僚体制下,下级对上级负责,最后对君主负责,而非对民众负责。君主因其至高无上的尊崇政治地位,拥有最高立法权和司法权,各级官僚在获得君上授予的不同政治权力后,对各自管辖范围的种种行政事务(主要是钱粮和刑名)负总责,具体到与现代司法有关的种种刑名事宜,则是充当本地衙署的最高大法官,掌握最后判决权、签署权及执行权。换而言之,这种司法权限因政治权力而生发、消长。以清代的基本法律制度——逐级审转覆核制度为例,徒刑及以上案件在地方从州县、府、按察使到督抚,在中央由刑部(或三法司)而君上,形成了大量汗牛充栋、浩如烟海的刑科题本,虽多系例行公文,格式几乎千篇一律,其中亦不乏官员草率审转者,然而正是所谓“千篇一律”反复证明了徒刑及其以上案件逐级审转覆核制度的日常性、成熟性,例行公文的流转顺序本质上正是各级官员自下而上行使政治权力的过程。即便草率审转了事,亦须遵循固定的层级履行法定程序。[42]

(二)基于地方行政和君臣关系角度研究清代省级司法的内在理路

基于前文对古代政区及地方行政制度变迁规律的分析以及对古今中外司法、行政、政治三者关系的辨析,本书重在从地方行政和君臣关系视角剖析清代省级司法问题,从具体而微的司法问题逐渐上升到地方行政层面以至官僚政治中的君臣关系问题,即省级司法与地方行政、君臣关系的互动研究。

法学研究领域对中华传统法系基本特征的概括是行政与司法合一。此说不无道理,更准确地说,须从中央和地方两个层面分别作历时性讨论。在中央层面,按照沈家本先生的说法,周代以讫汉唐,中央的行政权与司法权是分离的。自宋代开始发生微妙变化,元代两者有渐合之势,明代完成了两者的混合,至清沿袭不改。[43]在地方层面,司法和行政不是合体或彼此不分的关系。自秦汉以来到清末修律改制之前,司法和地方行政的关系是数学集合概念中的子集和母集的关系,司法是行政的应有之义,刑名和钱粮共同构成地方行政的基本要务。

图0-1 清代地方行政示意图

并且一级行政对应一级司法,各级行政主官即是最高大法官。所以在清代众多督抚奏折和地方省例当中,我们反复看到这样的局面:在省级司法主体中,虽然按察使是一省刑名总汇,具体经手办理诸多刑名事宜,但最后须以督抚的名义奏报或发布,如秋谳大典由督抚主持而且官员位次均是严格按照行政级排列,命盗重案的具题和秋审汇题也是以督抚的名义奏报,各省遇有捐钱赎罪案例由并且只能由督抚奏请君上恩准,如此种种,不一而足。就督抚两司的关系而言,也是地方行政共同体,如原本作为一省“刑名总汇”的按察使,清末频繁参与办理军务(包括带兵打仗、办理地方营务等事宜)、洋务(对外条约的制定、换约以及直接办理地方洋务局)事宜,在社会变革动荡时期发挥了重要作用,其具体执掌的变化是社会形势发展所致,也进一步证实需要站在地方行政以至国家政治的高度理解所谓刑名技术官僚。

司法是行政的应有之义,这是不少学者的共识。如郑秦在其《清代司法审判制度研究》中明确指出:清代各省的各级地方政权统管本地财政、司法、地方军事各种政务。从省到县,每一级政权都在自己职权范围内工作,各级长官主持本地区一切政务,司法审判是地方政权诸多政务中的一种,是地方长官的职责之一,没有专门的法官和单独的审判组织体系,所以说“行政和司法合一”并不准确,因为中国自古以来就没有过与“行政”相对的“司法”,“司法”是“行政”应有的一种职责,清朝也不例外。[44]专事清代地方政府司法职能研究的吴吉远秉持类似的观点,认为古代社会司法即行政,司法只是行政的职责之一,并且落实到研究方法中,以行政管理的角度来探讨清代地方政府的司法职能,考察各级政府及其组成人员的司法职责和司法活动。韦庆远、柏桦在《中国政治制度史》中言及,明清规定正印官才有审判权,知县、知州、知府的重要职责之一就是审判。[45]也就是说,其司法审判权是行政职权的衍生物。

司法既是地方行政的应有之义,从行政层面继续上行,就进入政治层面,涉及官僚政治尤其是君臣关系问题,在各省督抚大员这一级别受到君臣关系的影响更重。因为地方行政是在传统官僚政治体制下运行的,而官僚政治的本质就是下级对上级负责,层层推演最终是对君主负责。[46]在专制君权高度发展和“寄任封疆”的清代政体下,督抚对君上负责更是责无旁贷,刑名司法作为一省要务也因此成为君臣之间的话题:既有督抚向君上奏报相关刑名事宜,更有君主借助具体而微的刑名事件“发难”,敲打督抚个人以至吏治全局,即所谓以法制求吏治。这在乾隆皇帝及其外省督抚中间表现得淋漓尽致。

因此,司法、行政、政治三者是不断深入的渐进关系。考察清代地方司法实践,需要放宽视野逐渐深入地方行政和君臣关系的层面,发现更深刻的历史场景和因果关联,对省级司法而言更是如此。这不仅是研究视角,也是内在的研究理路。

四 清代省级司法与国家治理研究缘起、基本思路与创新之处

(一)选题缘起

国家治理是世界范围内古老而现代的经典命题。实现国家治理体系和治理能力现代化,是坚持和完善中国特色社会主义制度、全面建设社会主义现代化国家的核心要义。当下中国的治理体系是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果。依法治国是我们党和国家的基本治国方略。全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。[47]进入中国特色社会主义新时代,建设社会主义法治国家,实现法治国家、法治政府和法治社会的有机统一,更需要充分理解并尊重中国历史传统中政治、法律方面思想及制度的递嬗沿革,并从制度的纸面规定和实际运行的动态过程中汲取经验与教训,而不能简单移植近代西方三权分立的理念及其政治实践,用以裁割我们自身的传统与历史,这也是近代中国修律改制历程已然证明了的基本原理。[48]惟有不忘本来,方能更好地吸收外来、面向未来。

重视中国传统政治、法律制度及其实践,自然绕不过有清一代。清代是我国历史上疆域空前广阔的统一多民族国家,是专制君权和官僚制度相表里的中央集权制度的巅峰时期,是中华民族由盛转衰以至落后挨打、饱受苦难的转折阶段,同时也是中国传统法制发展的集大成时期,是传统法制走向近代化道路的关键过渡阶段。而且距今不远,对当下中国的法治强国建设具有更为直接的现实借鉴意义。[49]

在清代司法链条构成中,省级层面承上启下,关系重大。清代在专制君权高度集中的同时寄权地方督抚,这些封疆大吏在所辖省域形成次政治中心,不仅是最高行政主官,也是本地最高大法官。在清代的基本法律制度——逐级审转覆核制度设计中,督抚两司等省级司法主体,下启县(州)府,上承中央刑部(三法司)以至天子,是连接地方和中央的关键枢纽。在各直省地方具体的司法实践中,已然超越就司法论司法的窒碍,渐次上行到地方行政以至君臣政治、中央与地方关系的高度。地方行政方面,督抚大员或者依据本地情形和基层奏报,因地、因时制宜酌量变通中央制定法,形成大量各具特色的省例,各省之间时有相互援引,亦推动中央定例的调整。或者基于地方行政大局对具体而微的刑名技术问题做大而化之的处理,以谋求地方大局的稳定,其中或许还蕴含有某种对地方政绩、个人前途的考量。更或者有一些讲求经世致用之道的督抚,面对层出不穷的刑名问题,努力从地方行政以至吏治角度探求正本求源性质的根本解决之道,然而由于制度、时代局限仍不免心余力绌。

在以上种种动态过程中,君臣政治、中央与地方关系的生动画面悄然呈现。诸如身处清代各项制度定型期、完备期的乾隆皇帝,虽以“乾纲独断”著称并垂意刑名,擅长以法制求吏治,借助具体而微的刑名司法事件,动辄兴师动众敲打、整饬吏治全局,然而面对督抚群体多年的“反行为”,在不断叮嘱、申饬甚或震怒之余,也存有些许无奈甚或哀怨。这既跨越了“乾纲独断”的传统认识,更深刻折射出外省督抚和乾隆皇帝之间君臣关系的复杂而微妙状态。然而,一些源于刑名小事件的政治大风波又提醒我们,需要冷静看待乾隆皇帝和外省督抚关系的全面内涵,切不可矫枉过正。这似不是倒退回到原点,更像是某种认识论上的螺旋上升。在中央和地方关系方面,地方各省在适用、解释、补充中央制定法过程中,整体上以统一于中央法框架为基本前提,同时又时有变通甚或较大偏离,从而形成某种程度的地方离心力。问题的关键在于不同时期中央对地方离心力的掌控能力不同。显然,在康乾时期这种地方离心力处于皇权和中央政府的基本控制之下,迨至晚清随着地方势力的崛起、坐大而逐渐发展。如太平天国事发、咸丰军兴之际,“就地正法”制度的出现,形式上是对逐级审转覆核法律制度的破坏,本质上是地方离心力在司法权限上打开的缺口,地方对中央军权、财权和司法权力的全面侵夺,使得晚清中央与地方的关系一度呈现“外重内轻”局面。而清末民初,从按察使到提法使的艰难转型,无疑是当时复杂政治时局的集中映射。以上清代司法、政治实践过程距今不远,对于当下中国全面依法治国、建设中国特色社会主义法治强国亦多有镜鉴启示意义。

(二)学术史考察

综观学界对清代司法链条的研究成果,大体表现为两头大、中间小的哑铃型分布。其一,司法审判层级方面,重视具有万事胚胎意义的州县和总理其成的中央审级,尤其是州县司法审判及相关社会史著述甚为丰厚,而省一级尤其内地直省司法的研究相对薄弱,还有较大的拓展空间。其二,研究时段分布方面,重视入关前具有鲜明满洲特色的国家法律制度和清末具有转型意义的修律改制实践,而对有清一代268年中间多数时间日常状态的研究相对薄弱。日常与变革、特色之间相辅相成,以中间带两头,以日常带动变革更宜。

这种哑铃型分布特征,强化了我们深入研究清代省级司法的必要性和可行性。当然,需要特别说明的是,州县司法审判和清末法律近代化方面的海量成果,使得这种哑铃型分布的两端在体量上并不完全对等,这里我们更侧重其理论形态的整体构建。

1.司法审判层级研究:重州县和中央,省级相对薄弱

万事胚胎,皆由州县。学界对清代州县司法审判的研究很是关注,著述甚为丰厚。早期代表性著作如陶希圣《清代州县衙门刑事审判制度及程序》[50]、瞿同祖《清代地方政府》等,其中后者以社会学的独特手法,围绕州县衙门由哪些人组成、做什么事,充分展现了制度律例背后人的主体地位、规定(law in book)与运行(law in action)之间的背离。[51]近年来,专门的研究著作当推那思陆《清代州县衙门审判制度》,从州县入手十分详细地介绍了命盗重案和自理词讼的专业审判程序,对审判体系中州县这一基石性部分进行了系统性阐释,并沿着逐级审转的司法运作模式,纵向梳理了中国古代司法自下而上的制度流程。[52]张晋藩、郑秦等法史专家学者有关清代法制史、审判制度史的专著对州县司法亦有专门的章节介绍。[53]同时,梁治平关于清代习惯法、柏桦关于明清州县的系列论著,均是以州县等基层社会司法为关涉点。[54]海外方面,日本学者滋贺秀三、寺田浩明所著之《明清时期的民事审判与民间契约》《中国家族法原理》等书,主要着眼于明清长时段下州县自理词讼和具体的家庭成员、婚姻继承、财产债务等关系及其变化。[55]而以大量档案为依托在司法实践研究领域大开其端者,当属黄宗智及其《清代的法律、社会和文化:民法的表达与实践》等书,以州县自理词讼为主要研究对象,试图用清代法律的实践来检验官方表达,指出“清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的,两者既矛盾又统一”[56],同时两者之间也有并存和抱合,既是矛盾和充满张力的抱合,也是相互作用和融合的抱合。21世纪以来,国内中青年学者从档案出发对州县司法实践的研究成果不断大量涌现,如邓建鹏等基于黄岩诉讼档案对州县司法研究的系列文章[57]、吴佩林基于南部档案的专著《清代县域民事纠纷与法律秩序考察》、杜正贞基于龙泉档案的专著《近代山区社会的习惯、契约和权利——龙泉司法档案的社会史研究》等等[58],以及大量博士学位论文如《从冕宁县档案看清代民事审判制度》《清代民事纠纷的民间调处研究》《清代州县官的民事审判》[59]等等。总之,著述异常丰富,究其根源除了州县司法本身的基础性地位,大致原因有二:州县司法档案的持续发掘、整理提供了坚实的资料基础[60];社会史的勃兴与研究范式的转换,使得研究对象不断由君主、官僚向基层社会下移。

总理其成的中央司法层级,受到重视且成果丰硕。关于中央司法涉及两个层面,首先是皇权和法律的关系,其次是包括刑部在内的中央法司研究。皇权和法律的关系问题,是国内外政治学、法学、史学领域从政治史、思想史到制度史角度普遍关注的重要问题。德国社会学家马克斯·韦伯的多项研究均涉及于此,认为皇帝和官僚之间具有家长制的父子关系色彩,这种人伦色彩体现在政治统治形态上则是人治重于法治,并在实施权力时,将司法、财政集于一身,而且皇帝的命令有随时更改、替代普通法的可能性,并由此认为中国法律的本质是伦理规范的法典化,而不是法律规范体系。[61]在国内学界经典的法史著作中,也惯用“口含天宪”“言出法随”来概括皇权与法律的关系,虽有学者持不同观点[62],却不妨碍其成为学界和公众的某种普遍共识。通过品读众多相关论著,我们更倾向于这样一种认识,即对于中国两千余年帝制社会中以皇权和法律关系为代表的权、法关系,适宜进行分段函数式的历时性考察,从秦汉、唐宋到明清,可以分为权移于法、权法关系相对协调、权法关系蜕变三个阶段。第一个阶段“权移于法”时期,发端于西周,激变于春秋战国,定型于秦朝,伴随着以“铸刑鼎”为代表的法律公开化潮流,原本秘而不宣的“因事而制”向“定法”“常法”转变,开始对各级政治权力形成制约和限制。第二个阶段是权、法关系相对协调时期,历经两汉魏晋南北朝,到唐代臻于完备。通过对“敕”“令”等非制定法进行限制,有限度地约束皇权,协调权法关系,以期达到天下大治的目的。汉唐时期尤其是唐代,皇权与法律的关系较为协调,一方面,“人君与天下共法”已经形成共识,臣僚与君主擅法的斗争也成为令人瞩目的现象。另一方面,君权的行使整体上有制度上的遵循,并以法律的形式加以确定。第三个阶段明清时期是权、法关系蜕变时期,尊君抑臣之法大行其道,一方面君主的权力完全超越于法律之上,权法关系的相对平衡被打破;另一方面从法律上对臣僚的权力加以重重限制,即所谓“废人而用法”。纵观权、法关系的三个发展阶段,皇权的地位渐次上升、强化以至高高在上,法律和官僚的地位不断沉沦以至成为附庸、奴才,也折射了此间中央集权不断强化而达至顶峰的历史进程。[63]

中央法司研究方面,专著首推那思陆《清代中央司法审判制度》,该书至为详细地介绍了刑部、都察院、大理寺等三法司以及其他具有分散司法职能的中央司法审判机构的设置沿革和具体职掌,并涉及针对地方各省覆审案件和京师现审案件不同情况的中央司法审判程序。中央法司中,对刑部的研究较为集中深入,郑小悠的系列文章从不同角度系统阐述了刑部官员的法律修养、满汉官员的关系、堂官的权力分配、堂官与司官的关系、司官的选任差委、微员书吏等等。[64]其他论著则多侧重阐发刑部的驳案职能及其影响,典型者如张田田聚焦准驳之间的清代刑部驳案经验,指出清代刑部对地方审转而来的徒刑及以上案件或准或驳,是履行其中央法司覆核职能的重要载体。如果仅从结论来看,覆核结果或准或驳,二者必居其一。然而就具体过程而言,又包括诸多动态商榷阶段,有原本打算议驳而终究照覆的,有意欲照覆而终究议驳议改的。而从刑部覆核到最后定案执行,中间也可能经历多次议驳。以上这些,无不折射出刑部司官或者司官与堂官之间,刑部与大理寺、都察院等三法司之间,刑部与地方督抚之间的往来互动以及君上在刑部和地方之间的种种制衡。[65]

相对于州县和中央,承上启下的省级层面(特别是内地直省)刑名司法研究领域相对薄弱。而同时从地方行政和君臣关系视角出发,打通司法与地方行政、君臣关系的互动关系,研究成果更少。

在清代疆域空前、政治统一多民族国家的大背景下,《王者无外:中国王朝治边法律史》《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》《清代民族立法研究》《清代理藩院的法律功能研究》《清代回疆法律制度研究(1759—1884年)》《清代西藏法制研究》等著作,从多元角度展示了充满特色的民族立法体系及其司法实践,然终不能从整体上代表内地一般省份刑名司法运作的普遍情状。[66]

就内地直省一级刑名研究而言,早期日本学者的研究多集中于清代地位最高、特色最鲜明的地方性法规——省例研究,发现其更多具有行政立法的性质。国内学者中,王锺翰、张晋藩、杨一凡等史学、法学大家的论著中对清代省例多有涉及。王志强的系列论著,对包括省例在内的清代地方性法规着力颇深,尤以修订的新作《清代国家法:多元差异与集权统一》为代表。胡震《清代省级地方立法:以“省例”为中心》是目前国内第一部以清代省例为研究对象的专著。[67]

苗月宁《清代两司行政研究》一书,注重从地方行政的角度阐述清代省级布按两司的基本职掌及其应时而变的阶段性职掌,并梳理了两司与督抚道员之间行政关系的演变,然并未重点阐发掌握地方最高司法权的督抚及其在地方司法实践中的作为。[68]张玉娟亦从地方行政角度探讨明清时期河南省级官员的施政行为,涉及以督抚为中心的明清省级官员司法作为,如惩治不法宗室、严办盗匪、纠正冤假错案、整顿盐硝事务、严缉严惩邪教、妥善处理案件的善后等等,指出这些司法作为不仅反映在具体司法事务的处理过程中,更重要的是在稳定河南以至大清王朝政权中发挥着重要作用。[69]陈二峰则专门聚焦清代中原腹地——河南省司法实践,研究范围从州县到省级、从小民到督抚大员,认为河南司法实践虽然宏观上受到集权中央的干预,同时也受到地方社会的深刻影响,社会各阶层从自己利益出发相互冲撞、争斗,结果绅士豪民势力膨胀发展,基层小民则日渐贫苦破产,成为突破社会法律体系的重要社会力量。而且清代河南司法实践的影响也超越了地域局限,或上升为刑部通行成案,或被周边省份援引。整体而言,该研究涉及内容广泛,然而重心并不围绕省级督抚两司等司法主体展开。[70]职官研究方面,孙洪军《清代按察使研究》和史新恒《清末提法使研究》则进一步聚焦作为一省刑名总汇的按察使(提法使),前者阐述了从清初到晚清按察使之法定执掌角色和临时差委角色的递嬗变迁,后者则认为清末提法使的出现,使原本无所不包的按察使司法职能被分解为司法行政、审判、检察、侦察等项,为司法现代化开辟了道路,同时也折射了清末民初中国多重复杂的历史面相,反过来又凸显了当时中国政治情境的复杂与艰难。[71]

2.时段分布研究:重视入关前后与清末修律改制,中间阶段相对薄弱

入关前后国家、法律制度研究。专著当推张晋藩和郭成康合著之《清入关前国家法律制度史》一书,在述及具有满洲特色的中央官制、八旗制度基础上,详细介绍了入关前调整行政管理和民事经济关系的法律规范、关外的刑法和诉讼制度等。并且指出,如若不了解入关前的国家和法律制度,就无从理解整个清代政治与法律制度的渊源和流变。[72]杜家骥《清代八旗官制与行政》《八旗与清朝政治论稿》,不仅涉及八旗设官与旗务管理、八旗各兵营营制、设官及营务管理、八旗武官选任制度、旗人文官出仕制度、清代八旗选官制中的世官制以及内务府等日常行政设置沿革,更深入国家政治层面探讨八旗领主分封与清初政权的体制、后金(清)政权的特性、满族领主分封制与清政权的统辖体系等问题。[73]定宜庄《清代八旗驻防研究》、刁书仁《清代八旗驻防与东北社会变迁》、陈江明《清代杭州八旗驻防史话》以及宿绍明《西口八旗驻防志》等书,重在阐发八旗驻防制度及其对区域社会的影响。[74]孙守朋《汉军旗人官员与清代政治研究》和孙静《清代八旗汉军研究》侧重讨论汉军八旗问题,各有侧重,前者通过对崇德兴起、顺治发展、康熙极盛、雍正渐衰、乾隆衰萎五个历史阶段的考察,得出汉军为“中间群体”论,并延伸出“混血”“黏合剂”“大明骨,大清肉”等概念;后者着眼于八旗汉军的地位,提出了“边缘化”和“满化”并行不悖的两条线,并着重讲述了“边缘化”的问题。[75]论文方面,涉及努尔哈赤的法律思想及其法制建设的功绩、太祖太宗时期的宗室犯罪及刑罚等[76],法典研究则集中于《崇德会典》等领域,包括《略论清初〈崇德会典〉的议定》、《清〈崇德会典〉试析》等以及日本学者岛土田郎与神田倍夫的相关文章。[77]

清末修律改制的法律转型研究。这方面的论著相当丰富,仅就在各大图书馆法制史专架上经常寓目的专著就有几十以至上百种,有综论近代修律改制、法律转型及其代表人物者,如《中国近代社会与法制文明》《社会转型与近代中国法律现代化》《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》《从〈大清律例〉到〈民国法典〉的转型》《清末刑事司法改革》。[78]亦有不少论著聚焦法制转型中出现的种种新兴事物和制度,诸如大理院、审判厅、会审公廨、巡捕房、修订律例馆以及清末民初诉讼制度、法官(惩戒)制度、狱讼制度、婚姻制度等等。[79]相关的期刊论文和博硕士论文,不胜枚举,篇幅所限不再一一列举。

相形之下,针对有清一代268年一般阶段刑名司法的研究,地位颇有些边缘化的嫌疑(虽然郑秦、那思陆等学者的专著对此一时期有所涉及),倒是海外和中国港台学者在研究视角和写作手法上不断有所突破,研究时段多集中于康雍乾盛世时期。孔飞力的《叫魂——1768中国妖术大恐慌》,通过对剪辫案的轻松流畅叙事,综合政治史、社会史和经济史的手法,展现了广阔而深刻的社会大图景和盛世光环下矛盾与问题的潜流,更揭示了官僚君主制下君臣关系的微妙状态,给予国内学人诸多启发。[80]中国台湾学者胡国台的《皇权、官僚和社会秩序——清代乾隆朝湖北张洪舜兄弟盗案研究》,则透过政治过程的细致摹绘,详细描述了乾隆朝湖北省张洪舜兄弟盗案从案发到侦破的前后经过,不仅反映了地方司法审判的实际情形,更折射出皇权、官僚和社会秩序的复杂关联。[81]大陆学者方面,孟姝芳所著《雍正朝官员行政问责与处分研究》《乾隆朝官员处分研究》独辟蹊径,从行政立法及其司法实践的角度,解析清代文武官员处分制度。[82]另外,还有一些专司清代专项法律制度和具体罪名研究(如保甲、流放、发遣、递解、监狱、幕师、秋审、京控和盐法等)的相关论著[83],在叙述体系中对康雍乾时段亦有所涉及。众多大家有关康雍乾三帝的深刻论述[84],也为我们提供了丰富的思想养料,由于选题各有侧重,未及对清代日常状态下的省级司法作专门阐发。

这里本书将在前贤研究基础上,进一步揭示清代司法一般状态与满洲特色、清末变革之间的关联,进一步揭示日常如何酝酿变革、变革如何突破日常。

(三)研究范围的具体界定

空间上重点考察内地直省[85],以求体现当时全国多数地区刑名司法运作的整体特征和一般状态。对于少数民族地区的司法管辖,由于前述研究成果的丰富以及个人兴趣、能力的限制,暂不纳入研究范围。

时间上着眼有清一代整体脉络,谋求以中间(康乾时期)带两头(入关前和晚清以降),特别注重对乾隆时期的考察。乾隆时期是清代各项制度包括本书涉及的省制、督抚制度以及法律制度的定型期、完备期,更能反映有清一代省级司法、地方行政乃至君臣政治的一般状态。而且,乾隆皇帝性矜明察、垂意刑名,更擅长借助具体而微的刑名事件整饬吏治全局,代表性强而且史料丰富。本书上编(五刑体系下省级司法主体的态度与作为)多取材此一阶段,下编则兼顾各个时段,特此交代说明。

关于司法主体,重点讨论作为省级司法主体的督抚两司等员尤其是督抚,因为在清代“寄权督抚”的官僚体制下,督抚既是一省甚或数省的最高行政主官,又是最高大法官,诸多事宜只能以督抚的名义奏报,虽然这种管理具有“统而不管”的特征。对官员因失职而受到处分,或者因贪冒大案而成为被审判对象的情况,暂不作为重点,只在涉及时作简要交代。

对直省一级司法实践的具体内容,侧重督抚两司等员在地方行政范畴下的作为及其与皇帝之间的君臣关系探析,而不局限于司法审判制度分析、具体案件和律例的剖断。审判是地方司法实践的重要范畴,但不是唯一活动,在此之外地方政府还有广泛的司法管辖,所辖地面一切已经发生和可能发生的威胁朝廷和地方安全的不稳定因素都要负责。这些无疑为地方司法实践研究提供了广阔的思路。再者,由于学界对清代的审判制度和诸多具体的大小案件已有大量深入的成果,这里我们可以幸运地在前辈先贤研究的基础上,从司法的广义职能出发,并从司法上行到地方行政以至君臣关系、中央与地方关系的层面。

(四)文献说明

元典类。建设具有中国风格、中国气派的中国特色哲学社会科学,需要从中国传统元典中找寻精神支撑、理论武器,发出具有优秀传统文化底蕴的中国声音,平等与西方学者对话。与自己既往的清代政治史、法律史交叉研究有所不同,近三年以来笔者系统重读中国传统元典尤其是儒家经典文献,主要是中华书局出版的“古典名著译注丛书”,包括周振甫《诗经译注》、杨伯峻《论语译注》、王文锦《礼记译解》、杨伯峻《孟子译注》、朱熹《四书章句集注》、阮元《十三经注疏》以及钱穆《论语新解》等。通过追根溯源回到元典,不仅纾解了自己日常生活中的一些焦虑困惑,而且重新省思文献浩如烟海的清代法律史研究,逐渐找到了某种与饱受儒家思想浸染的历史当事人之精神世界、价值追求同频共振的感觉,并尝试以一以贯之的视角,更加深入、冷静地看待《清史稿》对清帝尤其是乾隆皇帝垂意刑名、性矜明察的评价,理解地方督抚大员礼法合治的法律思想,以及各种历史文献中反复出现的“俗悍民刁”“厚风俗、正人心”“不忍不教而杀”等所谓“套话”的深意。

奏折类。包括中国第一历史档案馆(下文简称“一档馆”)藏《宫中朱批奏折·法律类》《康熙朝汉文朱批奏折汇编》《雍正朝汉文朱批奏折汇编》《宫中档乾隆朝奏折》等。其中,尤其对《宫中档乾隆朝奏折》(共计75辑)用力最勤,因为乾隆朝是清代包括法制在内各项典制的定型期、成熟期,而且乾隆皇帝本人垂意刑名,擅长以法制求吏治,研读时则采用浸入式的文本细读,在大致浏览全部奏折的基础上专门挑选出所有与刑名司法有关的内容,通过字里行间的细读,结合《皇朝经世文编》提炼出时人关注的热点问题,并以此为基础安排本书的篇章结构,各级标题尝试以观点立题(有些就是君上或者督抚大员意味深长的原话)。

刑科题本类。除了自行查阅“一档馆”馆藏刑科题本外,还参考了相关已出版的清代刑科题本类史料、著作。(1)台湾“中央”研究院历史语言研究所整理的《明清档案》,收录有徒刑及以上案件从地方到中央逐级审转的详细记录,并有部本、通本和揭帖之别;(2)已故法史学者郑秦整理出版的《清代服制命案》,系刑科题本服制类命案的贴黄(刑部对案件的内容提要);(3)冯尔康、杜家骥两位先生整理出版的《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》,按照案件内容所反映的社会生活,收录了“一档馆”藏刑科题本中涉及宗族家庭关系、亲戚关系、乡里关系、土著移民流寓民关系、旗人关系等13类社会史料;(4)台湾“中央”研究院近代史研究所赖慧敏女士整理的“一档馆”刑科题本婚姻家庭类部分文献电子版,也为我们提供了重要参考。

其他档案类。(1)《清代内阁大库现存清代汉文黄册·各省命盗斩绞重案清册》,记有某朝某年各省各类刑事案件的具体数量和大致案情。而咨驳、议驳类记录,完整地反映了刑部(或三法司)对各省驳案的具体程序,较之《驳案汇编》对情罪未协、律例不符的实质内容记录更为详细。(2)刑部档案,多侧重晚清光绪朝。(3)地方档案类。包括《清代河南巡抚衙门档案》《清臬署珍存档案》及其巴县、南部、龙泉等州县司法档案。虽然档案是目前学界公认最为权威的一手文献,通过广泛查阅参考,亦倍感对档案不可过分迷信,也可能存有主观制作以至篡改的情形。[86]

官书国史类。如《清实录》《清史稿》《清史列传》《大清会典》《大清会典事例》《清朝通典》《清朝通志》《清朝文献通考》《六部处分则例》《钦定台规》等等。

律例判牍类。包括《唐律疏议》《宋刑统》《折狱龟鉴》《名公书判清明集》《钦定大清律例》《大清律例会通新纂》《读例存疑》《历代刑法考》《刑案汇览》《驳案汇编》《刑部比照加减成案》《秋谳辑要》《徐公谳词》《樊山政书》《鹿洲公案》等等。

官箴书类。官箴书是古代的官员读物,重在阐述为官操守并系统总结从政经验以资后人借鉴,明清时期是中国古代官箴书编纂的集大成时期。《官箴书集成》《中国古代地方法律文献》等大型丛书系统收录了中国古代流传下来的重要官箴书,清代影响较大的官箴书涉及汪辉祖系列、陈宏谋《五种遗规》以及《抚豫宣化录》《健余先生抚豫条教》《西江视臬纪事》《总制浙闽文檄》《州县事宜》《州县须知》《幕学举要》《福惠全书》《牧令书》《牧令须知》《平平言》《学治一得编》等等,亦涵括“大行政”视野下地方司法重要史料。

省例政书类。清代省例是目前所见中国古代数量最为可观、最具有典型意义的地方立法性质的史料,并兼有立法与司法、行政三重意义。中国社科院法学所杨一凡先生主持整理的《中国古代珍稀法律典籍集成》《中国古代地方法律文献》以及陈生玺《政书集成》等大型丛书,皇皇巨著嘉惠学林,对清代省例政书颇多整理收录。据专门研究省例的学者胡震统计,目前存世的清代省例涉及14省、20余种、30多个版本,主要包括《福建省例》《广东省例》《粤东省例新纂》《江苏省例(四编)》《湖南省例》《湖南省例成案》《四川通饬章程》《西江政要》《皖政辑要》《治浙成规》《成规拾遗》《河南省例》《乾隆朝山东宪规》《东省通饬》《晋政辑要》等等。虽然有学者认为《西江政要》《皖政辑要》《晋政辑要》属于政书,《乾隆朝山东宪规》或为幕友私人编纂,并非严格意义上的省例,本书在研读写作过程中也一体参阅。以上省例政书,多与相关方志对照使用,篇幅所限不再一一详列。

文集笔记类。制度运行的实况和问题常常未能见于堂而皇之的官书,而文集笔记类的私家著述,或许正是我们捕捉其微妙之处的切入点。本书重点关注清代不同时期、出身的典型督抚如陈宏谋、田文镜、曾国藩等人的文集(全集)。笔记小说类则主要参阅中华书局“清代史料笔记丛刊”相关书目,包括《阅世编》《东华录》《旧典备征》《啸亭杂录》《苌楚斋随笔(系列)》《听雨丛谈》《檐曝杂记》《榆巢杂识》《池北偶谈》《郎潜纪闻》《广东新语》《吴下谚聊》《竹叶亭杂记》《养吉斋丛录》《安乐康平室随笔》以及《阅微草堂笔记》《清稗类钞》等等。

(五)创新之处

如果说本书存有一些创新或特色,大致集中于如下四个方面:(1)选题对象。基于现实观照和学术史梳理,开创性选择承上启下的清代省级司法进行系统深入的专门研究,在先前的地方法律史研究和相关个案研究基础上更进一步,呈现清代内地直省司法制度设计与实践的普遍状态。由于清代是中国传统法制发展的集大成时期、传统法制走向近代的关键性阶段,因此在理论研究价值之外,对当下中国的全面依法治国伟大实践具有更为直接的镜鉴意义。(2)研究视角。从中国古代政治法律文化传统出发,基于司法、行政与政治的辩证关系,从地方行政和君臣关系角度切入清代省级司法,开创性地进行清代省级司法与地方行政、君臣关系的互动研究,不仅突破了就司法论司法的局限,而且自觉走出就清代论清代的窠臼,基于中国古代地方政区变迁视野研究清代“省”制,在中国古代地方行政制度变迁视野下考察清代法律制度。(3)研究方法。基于历史唯物主义和辩证唯物主义指导,自觉结合儒家元典文献与西方汉学研究成果,通过对文本的反复品读推敲,尝试提出了一些个人独特的观点,如清代地方钱粮与刑名两大要务的集合关系、清代督抚两司等省级司法主体对待小民越讼的复杂态度(张力与合力)、清代省例的立法基础等等。此外,课题作为交叉研究,在历史学文献研究法之外,广泛涉及法理学与法律史、宪法与行政法、政治学、行政管理学、经济史、制度经济学、历史地理学等相关学科的研究方法。(4)表述方式。从数学“集合”概念出发,强调清代刑名司法是地方行政的应有之义;利用“分段函数”概念,总结概括既往学界对中国传统帝制社会中以皇权和法律关系为代表的权、法关系研究成果。从物理学“张力”与“合力”的概念出发,阐发清代省级大员应对小民越讼的复杂态度。


[1] 据周振鹤的观点,元代地方行省定制10个,并无“征东”,而且河南为“河南江北行省”。参见氏著《中国地方行政制度史》,上海人民出版社,2014,第123~126页。

[2] 韦庆远、柏桦编著《中国政治制度史》,中国人民大学出版社,2005,第270页。

[3] 魏源:《圣武记》卷一二《武事余记·掌故考证》,中华书局,1984。

[4] 清代是历史上规模空前的统一多民族国家。除本部十八省外,在东北龙兴之地及新疆、外蒙地区设立将军、都统、参赞大臣、办事大臣等,西藏地区设立驻藏大臣,这些都在清政府直接管辖之下。

[5] 周振鹤:《中国地方行政制度史》,上海人民出版社,2014,第138~139页。

[6] 翁有为:《中国近代制度转型中的省制刍议》,《史学月刊》2019年第3期。

[7] 傅林祥:《政区·官署·省会——清代省名含义辨析》,《中国历史地理论丛》2011年第1期。需要说明的是,学界对于“省”是否为清代高层政区名称尚存有分歧,如侯杨方认为清代的“省”不是正式的政区,更非一级政区,而只是对一些大于府州辖区的通称,参见氏著《清代十八省的形成》,《中国历史地理论丛》2010年第3期。

[8] 《中国大百科全书·政治学卷》“行政区划”条目,中国大百科全书出版社,1992,第 409页。另见《中国大百科全书·法学卷》“行政区划”条目,中国大百科全书出版社,1992,第675页。

[9] 邹逸麟:《从我国历史上地方行政区划制度的演变看中央和地方权力的转化》,《历史教学问题》2001年第2期。

[10] 对于历代政区演变规律的概括,谭其骧院士曾总结为郡县、州郡县、州县、道州县、路州县和行省六个时期,邹逸麟教授归纳为郡县、州郡县、道路、行省四个阶段,刘君德教授则归纳为三个发展阶段,周振鹤教授提出“两千年三循环”学说,均自成一家之言,影响较大。转引自华林甫《中国政区演变层级之两大循环说》,《江汉论坛》2014年第1期。这里主要采择周振鹤的观点,参见氏著《中国地方行政制度史》,上海人民出版社,2014,第58~84页,以及《中国历代行政区划的变迁》《中国行政区划通史》等相关著述。

[11] 周振鹤:《中国地方行政制度史》,上海人民出版社,2014,第82~84页。唐代的“道”与汉代的“州”情况有所不同。“道”是由监察和军事合成演变的,具有很大的独立性,很快成为坐镇一方的政治势力。明代和清初的“道”原来也是监察分区,并且有守道和巡道之分,本系定期不定期巡视所属州县,后来清代乾隆朝因为有了专门管辖的区域和治所,颇具地方行政区划的性质,并在行政运作中发挥了重要作用,虽然明清官书中对于是否将其视为一级行政区划尚有歧异。需要说明的是,清代省级衙门中另有一些管理专门事务的道员,如督粮、屯田、驿传、盐法、钱法、河道、海关等等,辅佐督抚藩臬办理专门政务,并非地方行政单位。清末官制改革,1908年以后各省陆续增设巡警、劝业二道,并裁撤行之多年的守巡道,道级行政区划宣告终结。参见韦庆远、柏桦编著《中国政治制度史》,中国人民大学出版社,2005,第280~282页。

[12] 能够将兆头变成现实,最终取决于军事实力。汉代十三部州御史真正有实力专权并割据于地方,是在东汉晚期黄巾起义之后。正是在镇压农民起义的过程中,刺史与郡守典兵成为制度,并且所领之部曲皆是私人武装。总体而言,历史时期制约中央与地方关系的因素包括:社会经济、文化共同性与差异、地理环境与行政区划、中央与地方官府的权力机构、君主专制等等,它们形成合力,共同塑造各个王朝中央与地方关系的基本面貌和特色。比较而言,社会经济、文化共同性与差异、地理环境等方面是基础性、客观性的因子,其对中央和地方关系的模塑是缓慢、渐进而相对稳定的。而中央与地方官府的权力结构、君主专制等往往体现统治者的政策和意志,具有较大随意性和可变性,而且它们要依赖社会经济、文化共同性与差异、地理环境等基础因素。以上,请参李治安主编《唐宋元明清中央与地方关系研究》,南开大学出版社,1996,第99~100、456页。

[13] 薛亚玲、华林甫:《渐变与突变:中国历史上高层政区演变的分析》,《开发研究》2016年第2期。

[14] 刘道伟、王明德:《从历史时期政区层级的变化看中央与地方关系的调整》,《湖北社会科学》2008年第3期。

[15] 《明史》卷一七一《王骥传》,中华书局,1974。

[16] 《明史》卷一七七《王翱传》,中华书局,1974。

[17] 李霞:《清前期督抚制度研究》,博士学位论文,中央民族大学,2006,第6~10页。

[18] 雍正朝《大清会典》卷二二三《都察院一》,(台北)文海出版社《近代中国史料丛刊三编》第77辑,1970。

[19] 《清史稿》卷一六〇《职官三》,中华书局,1977。

[20] 《明史》卷七三,中华书局,1974,第1768页。

[21] 刘伟:《晚清督抚政治——中央与地方关系研究》,湖北教育出版社,2003,第11页。

[22] 龙文彬:《明会要》卷三四《职官六》,中华书局,1998。

[23] 靳润成:《明朝总督巡抚辖区研究》,天津古籍出版社,1996,第3页。

[24] 《康熙起居注》第二册“康熙二十四年十一月初二日戊午”。

[25] 光绪朝《清会典事例》卷二三《吏部·官制》。

[26] 李霞:《清前期督抚制度研究》,博士学位论文,中央民族大学,2006,第14页。

[27] 此外,清代法律制度还包括诉讼制度、拘捕制度、证据制度、缉捕制度、审讯制度、辩护制度以及监狱制度等。参见韦庆远、柏桦编著《中国政治制度史》,中国人民大学出版社,2005,第321~368页。当然,这些术语多是从现代法学角度向前追溯而命名、区分,当时俱在传统刑名范畴内。

[28] 韦庆远、柏桦编著《中国政治制度史》,中国人民大学出版社,2005,第327~329页。

[29] 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988,第153页。

[30] 〔日〕滋贺秀三:《清代中国の法と裁判》,创文社,1984,第23~24页。娜鹤雅:《清朝末年的刑事审判程序——以审级制度为视角》,《中州学刊》2014年第4期。

[31] 关于清代地方审级划分,参见魏淑民《清代地方审级划分的再思考——乾隆朝行政实践下的动态变通性和相对稳定性》,《清史研究》2009年第4期。此外,对于“就地正法”,学界多认为其起源于咸丰年间尤其是镇压太平天国运动时期,但也有学者指出“就地正法”并非始于晚清,而是贯穿于有清一代之始终。认为清代刑事法律制度本身的局限性决定了“就地正法”实施的不可避免性,相对于通常的死刑审判覆核监督制度而言,它是特殊事态下的特殊制度,两者共同构成了清代的死刑审判制度。参见娜鹤雅《清末“就地正法”操作程序之考察》,《清史研究》2008年第4期。

[32] 马端临:《文献通考·职官十七》,中华书局,2018。

[33] 杨一平:《司法正义论》,法律出版社,1999,第25~26页。转引自孙辙《司法、司法权及其他》,《法律适用》2003年第8期。

[34] 陈光中、崔洁:《司法、司法机关的中国式解读》,《中国法学》2008年第2期。

[35] 《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆,2016,第1234页。

[36] 张帆:《行政史话》,商务印书馆,2007,第11~33、252~256页。

[37] 《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社,1992,第76页。李肃、潘跃新:《法与法律的概念应该严格区分——从马克思、恩格斯法学思想的演变看法与法律概念的内涵》,《法学研究》1987年第1期。

[38] 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,陈虹秀译,台海出版社,2016,第2~7页。

[39] 《中国大百科全书·政治学卷》,中国大百科全书出版社,1992,第481~482页。袁生根:《从现实政治到文学政治》,江西师范大学硕士学位论文,2012。

[40] 《孙中山选集》,人民出版社,1981,第692页。

[41] 作为一种社会体制的官僚政治,在世界范围内曾经是一种普遍性的存在,在欧洲出现较早的是法国和英国,相对较迟的是德国和俄国,它是一种从封建制到资本制的历史过渡阶段的必然产物。参见王亚南《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社,2012,第8~18页。

[42] 魏淑民:《清代地方审级划分的再思考——乾隆朝行政实践下的动态变通性与相对稳定性》,《清史研究》2009年第4期。

[43] 如其所言,“大约此制变于元,成于明,国朝因之,遂为纯一混合之制”,参见沈家本撰,邓经元、骈宇骞点校《历代刑法考·历代刑官考下》,中华书局,2006,第四册第2017页。转引自林乾《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社,2004,第275页。

[44] 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988,第35页。

[45] 韦庆远、柏桦编著《中国政治制度史》,中国人民大学,2005,第329页。

[46] 王亚南:《中国官僚政治研究》序言(孙越生),中国社会科学出版社,1981。另参林乾《论中国古代司法与行政权的分、合嬗变》,载张中秋主编《中华法系国际学术研讨会文集》,中国政法大学出版社,2017,第260~278页。

[47] 习近平:《习近平谈治国理政》,外文出版社,2014,第105页。蒋传光:《习近平法治思想的核心内容》,《学习与探索》2021年第1期。

[48] 不唯中国如此,翻阅外国法律史,在近代法律转型和本国政治文化传统的结合问题上,日本和伊斯兰世界当属典型正反例证,其结果和影响也是泾渭分明,值得深入反思借鉴。在法律的形成发展过程中,日本非常重视对外来发达法律制度的借鉴吸收,同时始终没有放弃日本法的固有传统。尤其是在近现代对西方法律的吸收过程中,保持了其作为东方国家和民族的传统法律和习惯,从而使现代的日本法实现了东西方法律文化的有机结合。与此不同,近代以来迅速发展的工业使西方资本主义国家向伊斯兰世界伸出触角,其政治、经济和文化受到很大影响。由于统治者急于改革以图民族强盛,轻而易举地接受、吸纳外来法律思想,将伊斯兰法弃之不顾,毫无甄别地对西方法律全盘照搬,引发了诸多社会问题,故有二战后特别是20世纪70年代后当代伊斯兰法的复兴。参见何勤华主编《外国法律史》,法律出版社,2014,第124~127、338~341页。

[49] 张晋藩主编《清朝法制史》绪论,中华书局,1998,第1页。

[50] 陶希圣:《清代州县衙门刑事审判制度及程序》,(台北)食货出版公司,1972。

[51] 瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社,2003,第153页。

[52] 那思陆:《清代州县衙门审判制度》,(台北)文史哲出版社,1982;中国政法大学出版社,2006。

[53] 张晋藩:《清朝法制史》,中华书局,1998。郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988。此外,郑秦《清代法律制度研究》一书中的《清代地方司法管辖制度考析》一文也有涉及。

[54] 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996;广西师范大学出版社,2015。柏桦的著作《明清州县官群体》涉及州县一级的司法管辖,天津人民出版社,2003;其论文《清代州县司法与行政》,则以黄六鸿和《福惠全书》为切入点,《北方法学》2007年第3期;论文《明清州县司法审判中的“六滥”现象》,剖析指出州县审判中滥词、滥刑等六大弊端,《清史研究》2003年第1期。

[55] 〔日〕滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998。〔日〕滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003。

[56] 黄宗智:《清代的法律、社会和文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2007。更多请见氏著《清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实》(三卷本),法律出版社,2014;《问题意识与学术研究:五十年的回顾》,《开放时代》2015年第6期。

[57] 邓建鹏:《清代州县讼案和基层的司法运作——以黄岩诉讼档案为研究中心》,《法治研究》2007年第5期;《讼师秘本与清代诉状的风格——以“黄岩诉讼档案”为考察中心》,《浙江社会科学》2005年第4期;等等。

[58] 吴佩林:《清代县域民事纠纷与法律秩序考察》,中华书局,2012;杜正贞:《近代山区社会的习惯、契约和权利——龙泉司法档案的社会史研究》,中华书局,2018。

[59] 李艳君:《从冕宁县档案看清代民事审判制度》,中国政法大学博士学位论文,2008,该论文2009年已由云南大学出版社出版;胡谦:《清代民事纠纷的民间调处研究》,中国政法大学博士学位论文,2007;王静:《清代州县官的民事审判》,吉林大学博士学位论文,2005;等等。

[60] 近年来,地方司法档案的发掘整理不断推陈出新,如台湾淡新档案,天津宝坻档案,四川巴县档案、南部档案、冕宁档案,浙江龙泉档案,贵州安顺档案,另外孔府档案、徽州文书、太行文书、闽东文书等也多有涉及。相应的研究论著也不断涌现,再次证明历史学首先是史料学。

[61] 参见〔德〕马克斯·韦伯系列著作:《儒教与道教》,商务印书馆,1995;《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998;《新教伦理与资本主义精神》,三联书店,1987。此外,不少国外学者对此也有相关阐述,详见艾森斯塔得《帝国的政治体系》、杜赞奇《文化、权力与国家》、卡尔·A.魏特夫《东方专制主义——对极权力量的比较研究》等。

[62] 如吴于廑认为王权理论上受到法律的限制,国王不判断法律,但依法审判,因此只是执法的王,而不是立法的王,并指出这是封建欧洲和封建中国对王权和法律关系的共同特征,参见氏著《封建中国的王权和法律》,武汉大学出版社,2012。怀效锋则指出,封建社会中以国家利益为重的儒生官僚,在政治生活中居于主导地位,当他们能够限制皇权的无限膨胀时,可以实现政治的相对清明和法制的相对稳定,因此主张对统治阶级内部的不同集团及其代表人物予以具体分析、评价,参见氏著《嘉庆专制政治与法律》,湖南教育出版社,1988。郑秦则从专制权力与法律的矛盾统一性出发,认为皇权作为最高层次的专制权力,是专制国家法制的最高“保证”,意即封建法制本身是专制权力的组成部分,参见氏著《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988。

[63] 林乾:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社,2004;林乾:《传统中国的权与法》,法律出版社,2013。本部分涉及皇权与法律关系的内容,对林乾先生《传统中国的权与法》一书多有参考,特此说明并致谢。

[64] 具体请参郑小悠的系列相关文章,包括《清代法制体系中“部权特重”现象的形成与强化》,《江汉学术》2015年第4期;《清代刑部官员的法律素养》,《史林》2016年第3期;《清代刑部堂官的权力分配》,《北京社会科学》2015年第12期;《清代刑部满汉官关系研究》,《民族研究》2015年第6期;《清代刑部之堂司关系》,《史学月刊》2017年第1期;《清代刑部司官的选任、补缺与差委》,《清史研究》2015年第4期;《“吏无脸”——清代刑部书吏研究》,《河北法学》2015年第2期。专著《清代的案与刑》,山西人民出版社,2019。

[65] 张田田:《清代刑部的驳案经验》,法律出版社,2015。

[66] 杜文忠:《王者无外:中国王朝治边法律史》,上海古籍出版社,2018;吴云:《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,人民出版社,2010;刘广安:《清代民族立法研究》(修订本),中国政法大学出版社,2015;王静:《清代理藩院的法律功能研究》,中国社会科学出版社,2016;王东平:《清代回疆法律制度研究(1759—1884年)》,黑龙江教育出版社,2003。孙镇平:《清代西藏法制研究》,知识产权出版社,2004。专项论文也有不少,如《清代回疆法律研究》《清朝时期达斡尔地区法制的变迁》《清朝时期的青海衙门及其对重大刑事案件的审判》《清代蒙古的刑事审判事例》《清朝对蒙古的司法审判制度》《清代回疆法律文化刍论》《清代西藏终审权研究及其相关问题》等等。

[67] 关于省例的研究综述,请详见本书第七章第一节注释的详细说明,这里不再赘述。

[68] 苗月宁:《清代两司行政研究》,中国社会科学出版社,2012。

[69] 张玉娟:《明清时期河南省级官员施政研究》,博士学位论文,河南大学,2012。又见张玉娟《论清代河南省级官员的司法作为》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期。

[70] 陈二峰:《清代河南地方司法实践研究》,河南大学博士学位论文,2009。

[71] 孙洪军:《清代按察使研究》,合肥工业大学出版社,2014;史新恒:《清末提法使研究》,社会科学文献出版社,2014。

[72] 张晋藩、郭成康:《清入关前国家法律制度史》,辽宁人民出版社,1988。

[73] 杜家骥:《清代八旗官制与行政》,中国社会科学出版社,2015;《八旗与清朝政治论稿》,人民出版社,2008;等等。

[74] 定宜庄:《清代八旗驻防研究》,辽宁民族出版社,2003;刁书仁:《清代八旗驻防与东北社会变迁》,科学出版社,2018;陈江明:《清代杭州八旗驻防史话》,杭州出版社,2015;宿绍明:《西口八旗驻防志》,学苑出版社,2015。

[75] 孙守朋:《汉军旗人官员与清代政治研究》,人民日报出版社,2011;孙静:《清代八旗汉军研究》,民族出版社,2017。

[76] 刘世哲:《努尔哈赤时代法制述论》,《民族研究》1986年第6期;《努尔哈赤时期刑罚类项及其特点》,《民族研究》1987年第6期;《努尔哈赤时期的宗室犯罪与处罚》,《北方文物》1992年第1期;等等。

[77] 祖伟:《略论清初〈崇德会典〉的议定》,《社会科学辑刊》2003年第6期。《清〈崇德会典〉试析》,《法学研究》1983年第3期。两位日本学者有关《崇德会典》的论文,均请见朱勇主编《〈崇德会典〉、〈户部则例〉及其他》,法律出版社,2003。

[78] 张晋藩:《中国近代社会与法制文明》,中国政法大学出版社,2003。侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:1840—1928》,中国社会科学出版社,2005。华友根:《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》,上海社会科学院出版社,1999。李显冬:《从〈大清律例〉到〈民国法典〉的转型》,中国人民公安大学出版社,2003。尤志安:《清末刑事司法改革》,中国人民公安大学出版社,2004。

[79] 参见赵晓华《晚清狱讼制度的社会考察》,中国人民大学出版社,2001;李启成《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社,2004;张德美《从公堂走向法庭:清末民初诉讼制度改革研究》,中国政法大学出版社,2009;陈煜《清末新政中的修订律例馆》,中国政法大学出版社,2009;韩涛《晚清大理院:中国最早的最高法院》,法律出版社,2012;张彬《上海租界巡捕房制度及其运作研究》,上海人民出版社,2013;李凤鸣《中国法官惩戒的现代化转型(1901—1949)》,法律出版社,2016;洪佳期《上海会审公廨审判研究》,上海人民出版社,2018;等等。

[80] 〔美〕孔飞力:《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,三联书店,1999。

[81] 胡国台:《皇权、官僚和社会秩序——清代乾隆朝湖北张洪舜兄弟盗案研究》,《“中央”研究院近代史研究所集刊》第25期(1996年)。

[82] 孟姝芳:《乾隆朝官员处分研究》,内蒙古大学出版社,2009。《雍正朝官员行政问责与处分研究》,内蒙古大学出版社,2016。

[83] 专项法律制度及具体罪名研究方面的著作,参见郑秦《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社,2000;廖斌、蒋铁初《清代四川地区刑事法律制度研究——以巴县司法档案为例》,中国政法大学出版社,2001;孙家红《清代的死刑监候》,社会科学文献出版社,2007;吕宽庆《清代立嗣继承制度研究》,河南人民出版社,2008;杨晓辉《清朝中期妇女犯罪问题研究》,中国政法大学出版社,2009;李典蓉《清代京控制度研究》,上海古籍出版社,2011;王云红《清代流放制度研究》,人民出版社,2013;孙家红《关于“子孙违犯教令”的历史考察——一个微观法史学的尝试》,社会科学文献出版社,2013;周蓓《清代基层社会聚众案件研究》,大象出版社,2013;宋国华《清代缉捕制度研究》,法律出版社,2014;钱泳宏《清代“家庭暴力”研究——夫妻相犯的法律》,商务印书馆,2014;闵冬芳《清代的故意杀人罪》,北京大学出版社,2015;吕虹《清代司法检验制度研究》,中国政法大学出版社,2015;陈兆肆《清代私牢研究》,人民出版社,2015;吴正茂《清代妇女改嫁法律问题研究》,中国政法大学出版社,2015;高中华《清朝旗民法律关系研究》,经济管理出版社,2015;李文生《清代职务犯罪问题研究》,中国监察出版社,2015;吴杰《清代“杀一家三人”律、例辨析》,法律出版社,2016;吕宽庆、郑明月《清代寡妇权益问题研究》,郑州大学出版社,2017;高学强《服制视野下的清代法律》,法律出版社,2018。专项法律制度研究方面的论文更多,篇幅所限不再一一列举,详见本书参考文献部分。

[84] 关于康雍乾时代及其统治思想的专著,有戴逸主编《18世纪的中国与世界》,辽海出版社,1999;李治亭《清康乾盛世》,河南人民出版社,1998;高翔《康雍乾三帝统治思想研究》,中国人民大学出版社,1995;等等。关于康熙皇帝的专门研究,包括〔法〕白晋《康熙皇帝》,赵晨译,黑龙江人民出版社,1981;〔美〕史景迁《中国皇帝——康熙自画像》,吴根友译,上海远东出版社,2005;白新良《康熙皇帝全传》,学苑出版社,1994。雍正皇帝研究方面,主要是冯尔康《雍正传》,人民出版社,1985。关于乾隆皇帝的研究似乎更多,计有戴逸《乾隆帝及其时代》,中国人民大学出版社,1992;郭成康《乾隆大帝》,中国华侨出版社,2003;白新良等《正说乾隆》,上海古籍出版社,2004;周远廉《乾隆皇帝大传》,河南人民出版社,1995;高王凌《乾隆十三年》、《马上朝廷》和《乾隆晚景》三部曲,经济科学出版社,2012、2013;〔美〕欧立德《乾隆帝》,青石译,社会科学文献出版社,2014;刘凤云《权力运行的轨迹:17—18世纪中国的官僚政治》,党建读物出版社,2013。以上仅是大体上的说明,篇幅所限,不再详细列举。

[85] 根据中国第一历史档案馆藏《内阁大库现存清代汉文黄册·刑部》之乾隆朝《各省命盗斩绞重案清册》,各直省的排列顺序和隶属关系为:直隶、奉天、江南(江苏、安徽)、江西、福建、浙江、湖广(湖南、湖北)、河南、山东、山西、陕甘(西安、甘肃)、四川、广东、广西、云南、贵州。其相对少数民族地区而言为直省,相对京师而言为外省。又据郑秦《清代司法审判制度研究》所列18省为:直隶(今河北)、河南、山东、江苏、江西、安徽、山西、陕西、甘肃、湖北、湖南、广东、广西、福建、浙江、四川、云南、贵州。

[86] 详参郭志祥、杨松涛《清代乾隆朝河南京控案中的权力博弈》,《中原文化研究》2015年第3期。指出京控案件由中央发回河南后,经过巡抚等地方官员合力重新制作文本,一些案件完成了从“冤案”到“诬告”的突变。至于档案的篡改,除了中国历史上雍正即位等众多疑案外,英国作家奥威尔的反乌托邦经典小说《1984》,反复提到“真理部”的日常工作就是对各种官方重要文献的经常性改动,虽然是小说却对史学研究中的官方文献引用多有启发。参见〔英〕奥威尔《1984》,董乐山译,上海译文出版社,2018。