二、“加罪一等”的逻辑

整体而言，“害盗别徼而盗加罪”不是“监守自盗加罪一等”之例，在城旦舂刑序列和赀耐刑序列内的加罪形式也有区别。接下来的问题就在于，究竟应如何理解“加罪一等”呢？

（一）城旦舂刑序列的“加罪一等”

如果认为秦及汉初律的刑罚加等排序是递进加重式的，那么对害盗犯非群盗罪、盗赃在220钱以上的情形而言，在完城旦和黥城旦刑罚基准上分别加黥和劓后所呈现“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”排序，表面上就符合“加罪一等”的直观印象，而且恐怕此一印象普遍存在于人们头脑之中。不过二简仍存疑问：首先，对害盗参与群盗的“加罪”，是斩左趾城旦上加黥，这是否也是“加罪一等”之例？更基本的问题则是，“加罪一等”是否有轻重刑等明确的参照系？“加罪一等”的逻辑是“递进加重一等级”还是“额外附加一刑罚”？

张伯元先生认为，1、2简乃是“根据行盗人数和所盗财物的多少，处以‘斩左止（趾）’‘黥以为城旦’‘黥劓以为城旦’等不同的刑罚。这些不同的刑罚与后代的‘刑等’相类”；[22]吕利先生认为“刑等即刑罚的轻重等级”，秦汉律简所见刑罚等级关系有“抽象的刑罚等级”和“具体的刑罚等级”二种；[23]朱潇先生也认为，出现等级明确的刑罚体系后，依照其轻重位阶进行刑罚盗盗加减，“加/减刑一等”表述中“‘等’用来说明刑罚的轻重与等级”；[24]叶山、李安敦先生还提出从司寇到隶臣是“加刑一等”（an increase in one degree of punishment）。[25]恐怕将秦及汉初律“加罪一等”之“等”视为与后世“刑等”概念相类的“刑罚轻重之等级”的学者不在少数。本文揣测，是说的依据或许包括直观感受、法律规定和历史连贯性表象。

第一，直观感受方面，黥、劓、斩趾、腐的肉刑是递进加重，可能无人对此会有异议。司马迁《报任安书》列举了身受象征刑、人身强制及不当待遇、刑具服饰、肉体摧残等遭受国家刑罚时的不同受辱情状：

太上不辱先，其次不辱身，其次不辱理色，其次不辱辞令，其次诎体受辱，其次易服受辱，其次关木索、被箠楚受辱，其次剔毛发、婴金铁受辱，其次毁肌肤、断肢体受辱，最下腐刑极矣！

对不同刑罚尤其是肉刑轻重排序的认识，今人和司马氏应无差别，当代学者恐怕都以“毁肌肤”之黥为肉刑之轻者，而以腐刑为肉刑之至重者。

第二，法律规定方面，《二年律令·具律》88、119简分别有：

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。

赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。

有学者认为这是加罪一等的“刑罚原则”：“按照张家山汉律所提到的刑种，死刑之下为‘斩刑’，‘斩刑’之中，‘斩右趾’又重于‘斩左趾’。‘腐刑’或者说‘宫刑’是一种特殊的刑罚，只在特殊场合使用，重于‘斩刑’而轻于‘死刑’。《具律》此处强调的刑罚原则是‘重复犯罪，罪加一等’。”[26]而赎刑所对应的肉刑中，斩趾和腐刑确与黥和劓刑有差异。

第三，历史连贯性表象方面，从强调88简的“累犯加重”意味和轻重等级之别出发，还容易勾连出肉刑一直具有轻重等级的表象——传世文献对先秦秦汉肉刑体系记载颇多，出土秦及汉初法律简牍对肉刑有所呼应；文帝刑制改革在髡钳城旦舂基础上以笞三百和笞五百分别代替劓和斩左趾肉刑，似乎也印证了肉刑本有轻重等级的看法。如此，秦及汉初“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”的递进式轻重等级似乎具有了历史连贯性。

综上，将直观感受、法律规定和连贯性表象这三方面的认识相结合时，确易得出肉刑本有轻重等级的印象。但在本文看来，此一印象并不牢靠：

第一，《二年律令·具律》88简不是累犯加重之例，不能标示肉刑的轻重等级。该条只是黥之肉刑不可重复施行的现实困难的解决之道：在规定刑系统下，城旦舂刑序列内的常规肉刑是黥刑，但已被施行肉刑者犯罪应处黥刑时，黥刑不可执行，只能依次替换为其他身体部位的肉刑。[27]119简赎刑金额的排序规定不是刑罚体系内部具有有意识递进衔接的轻重排序，而是将分散于各具体罪条的规定刑刑名汇总后，以相应的黄金数额加以对应而已，黄金重量之差仅可反映各肉刑自身的轻重程度，但不能进一步推论说，存在与赎刑黄金数额排序一致、前后相衔接的肉刑轻重排序。

第二，即使从直观感受层面来看，88简也未严格呈现为肉刑递进加重。首先，斩左趾和斩右趾在对身体机能的损害程度上并无不同，在88简里无所谓轻重递进；其次，单看黥、劓、斩趾肉刑时，劓重于黥，斩趾重于黥、劓，直接适用单一的劓、斩趾，就已符合加重理解，但实际上“加罪”或“加罪一等”都是复数肉刑的叠加；最后，“加罪”顺序并不严格遵循“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”的轻重等级次序，如观念上重于斩左趾的是斩右趾和腐刑，但《法律答问》1、2简害盗犯群盗罪时是在斩左趾城旦刑上附加黥，而非斩右趾刑；设若《二年律令·具律》95简情形下，鞫狱故纵死刑囚，反坐斩左趾城旦，如系受赇，加罪二等，其加刑方式大概不会是直接在斩左趾城旦上加斩右趾和腐刑，而是会加黥刑和劓刑；又设若反坐黥城旦刑，受赇加罪二等，则黥、劓、斩左趾三种肉刑皆施加于一身。

第三，以司马氏之说或文帝刑制改革的笞数之不同来倒推秦及汉初肉刑轻重等级的做法有年代错误（anachronic）之嫌。且不说司马氏之说仅是感受的描述而非制度佐证，即令考虑到文帝改革的暂时针对性，也能发现笞三百和笞五百都是针对已犯罪但未决肉刑者，此时的劓、斩趾刑本都是黥刑的替换刑，笞数差异不能反映同一刑罚之替换刑的轻重；改革之后犯罪的不会再适用劓和斩左趾刑，笞三百和笞五百就更无对应肉刑轻重的意味。因此难于以改革后的笞刑轻重等级反推改革前的肉刑轻重等级。

第四，不仅88、89简所见替换刑系统没有严格的递进式轻重等级，而且规定刑系统本身也没有明确的递进式轻重等级，不能为刑罚加等排序提供可参照的轻重等级排序。据目前材料所见，秦及汉初律的撰著形式是一事一条，律条的基本结构是“罪—刑”形式，各种规定刑均分散在各具体律条里，不存在后世律《名例》篇“五刑”条“五刑二十等”的系统总汇规定，也就不存在有意设计、有明确内在衔接逻辑的轻重等级排序。

因此，虽然《二年律令·告律》127—129简规定了明确的刑罚递减等级排序，但“加罪”和“加罪一/二等”材料没有展现类似的递进式排序；“加罪”和“减罪”排序的表现形式截然不同，内在逻辑也有异。就目前看来，刑罚加等排序内的刑罚种类是以规定刑系统为基础，结合了替换刑系统的规则，不存在如此轻重递进等级。

城旦舂刑序列“加罪一等”的逻辑既然不是递进加重，就可能是额外附加一项刑罚。如前所述，在《法律答问》1、2简城旦舂刑序列内，“加罪”的形态分别是：斩左趾城旦的加罪是黥，黥城旦的加罪是劓，完城旦的加罪是黥；其中劓当是黥的替换刑。由此，城旦舂刑序列内的加罪皆为黥刑。疑问是，此一黥刑的来源为何？回答可能有三：其一是，作为加刑基准的具体犯罪的规定刑，即原该当刑罚；其二是，不考虑具体犯罪及其规定刑，概括附加城旦舂刑序列里的完城旦舂刑；其三是，不考虑具体犯罪及其规定刑，概括附加城旦舂刑序列里的黥城旦舂刑。不过，据《二年律令·具律》92简：

城旦舂有罪耐以上，黥之。

城旦舂刑徒犯耐刑以上罪时，该当刑罚替换为黥。鉴于秦及汉初刑罚的叠加是以假定逻辑在前的刑罚已经执行，在此基础上施加逻辑在后的刑罚，[28]那么“加罪一等”之例也应适用92简规定。如此，在城旦舂刑序列内，不论附加的是原刑罚、完城旦舂刑还是黥城旦舂刑，所附加的刑罚都属于“耐以上”，均应替换为黥刑；最终结果都是在城旦舂的劳役/身份刑基础上，附加黥刑及其替换刑。如下图示：

上述三种可能性的结果完全相同。

稍需说明者：

其一，城旦舂刑序列内的“加罪”形式以不同种肉刑叠加于一身为外在特征。其内在逻辑则是，对城旦舂刑徒而言，身份/劳役刑已经是最重形态，无法替换，因此犯有应处耐刑以上刑罚之罪时，新罪刑罚需以肉刑之身体刑的方式执行；进而，肉刑执行后器官损毁不可复属，加刑表现为复数肉刑时，只能表现为身体器官上的不同种肉刑的叠加。

其二，犯罪规定刑为斩左趾城旦的，附加原刑罚时，一方面原刑罚属于“有罪耐以上”，可替换为黥刑；另一方面，斩右趾城旦和原刑罚斩左趾城旦的效果相同，附加斩右趾城旦也有合理性。不过，《法律答问》1、2简“加罪”例中斩左趾城旦附加黥刑，推测斩左趾城旦“加罪一等”时也是加黥而非加斩右趾肉刑。[29]

其三，进而，在包括但不限于“加罪一等”的肉刑附加适用情形下，因该种刑罚必然属于“耐以上”，均应将该肉刑替换为“黥之”；附加时均应以“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”顺序适用；当受刑者本身已经领受过某种肉刑时，上一顺序不变，再犯罪时肉刑以此顺序叠加，跳过原受肉刑即可。设若强奸人被处腐刑，后贼伤人当黥，则直接处黥；后又犯应耐之窃盗，又应处黥，替换为劓。以此类推。

同时应注意的是，目前未见秦及汉初律“加罪”在三等以上之例。因此，即使是对规定刑中肉刑最重的斩左趾城旦的加罪二等，也将是黥劓斩左趾城旦，不会升入死刑。

综上，城旦舂刑序列内的“加罪一等”逻辑是在基准刑罚上附加一项刑罚；所加刑罚的来源可能是原基准刑罚，或该序列内的完城旦舂或黥城旦舂刑；加刑的确切来源暂无法确定，但加刑形式都可落实为黥刑或其替换刑。

（二）耐刑序列内“加罪一等”的具体形态

耐刑序列“加罪一等”的逻辑可能同样是额外附加一项刑罚，所加刑罚的来源和加刑形式也不全然明了。如果其“加罪”与城旦舂刑序列一样，也是附加本序列内的一项刑罚，那么就能推测出耐刑序列“加罪一等”的具体形态。推测前提有二：

其一，目前所见耐刑序列内的规定刑主要是耐为司寇和耐为隶臣妾。睡虎地秦简和岳麓秦简数见“耐为侯（候）”刑名，但不见于汉初简。“耐为候”刑名特殊，怀疑仅适用于官吏特定犯罪，且有无耐隶臣妾般通常需附属于官府的人身强制意味，亦存疑。[30]

其二，耐刑序列的特征是，一方面，耐之身体刑以毛发为对象，而毛发可复生，这与城旦舂刑序列内的加刑形式的肉刑不同。因此复数“耐之身体刑”的叠加执行没有意义。另一方面，耐之身份/劳役刑部分没有确定期限，因此无法在数量（时长）上直接累加；但在身份高下、劳役轻重和后续效果上有司寇和隶臣妾之分。因此，复数的耐刑规定刑的叠加是通过身份/身体刑的替换形式实现的。

依据上述前提和上文所言秦及汉初刑罚叠加的规则，对耐司寇刑的“加罪一等”，加刑形式不论是耐司寇的原刑罚，还是耐隶臣妾刑，抑或“法不名耐”的概称“耐刑”，结果都将是耐为隶臣妾，而耐隶臣妾的“加罪一等”将是“系城旦舂六岁（复为隶臣妾）”。[31]

对耐隶臣妾的“加罪一等”，《岳麓书院藏秦简（叁）》“得之强与弃妻奸”案和“田与市和奸”案均为“乞鞫不审，加罪一等”的应用之例，罪名一为强奸未遂，一为和奸，该当刑罚均为耐隶臣；二案“加罪一等”都是“加”了“系城旦六岁”：

“得之强与弃妻奸”案中，得之强奸其弃妻未遂，被判处耐为隶臣。得之不服，第一次乞鞫，被判定为不审，“系城旦六岁”；之后逃亡，又被判罚“系城旦六岁”；此后第二次来乞鞫，又被判定为不审，判罚“系城旦六岁”；通计系城旦十八岁。其中前后二次乞鞫不审，均处以“系城旦六岁”，这二个“系城旦六岁”是分别以耐隶臣为基准刑罚加罪一等而来。“田与市和奸”案中，隶臣田与市和奸。市非人妻，据《奏谳书》182简：“奸者，耐为隶臣妾。”因田本系隶臣，有耐罪时，该耐罪就被替换为“系城旦六岁”。田就此和奸案乞鞫，被判定不审而“系城旦六岁”，累计“当（系）城旦十二岁”［岳麓秦简（叁）440简］。

尤需提出者，在“乞鞫不审加罪一等”的刑罚加等排序里，因“乞鞫不审”是面对所有犯罪的一般规定，因此可以认定“系城旦舂六岁复为隶臣妾”是耐隶臣妾刑罚“加罪一等”的一般形式。鉴于在刑罚加等排序里，“系城旦舂六岁复为隶臣妾”和“完城旦舂”之间还存在诸如“耐鬼薪白粲”一级的可能性极小，本文认为刑罚加等排序里不存在诸如“耐鬼薪白粲”等其他刑名。并且，“系城旦舂六岁（复为隶臣妾）”的刑罚加一等后仍为“系城旦舂六岁”，而不升至城旦舂刑序列。至此可以设想，如果存在耐隶臣妾加罪二等的情形，先是加一等为系城旦舂六岁，再加一等时仍为系城旦舂六岁，合计系城旦舂十二岁。即使存在加罪超过二等之例，在耐刑序列内也将是系城旦舂六岁刑的累加，而不会升入城旦舂刑序列。

对此可形成侧证的是，上引岳麓秦简（伍）291简文言“耐罪以下又迁之”，因迁刑不能适用于城旦舂刑徒，则耐隶臣加刑一等后升为城旦刑的可能性就不存在。进而，如果此“耐罪”是加刑一等前的耐隶臣刑，则加刑后将是耐隶臣系城旦舂六岁；如果此“耐罪”是加刑一等的结果，则要么是耐隶臣加刑后的耐隶臣系城旦六岁，要么是由赀二甲刑加一等升入耐刑序列。鉴于赀刑是财产刑，而耐刑涉及身份降等，二个刑罚序列间存在深刻差异，赀刑加等可能也是发生在其序列内部，不会升入耐刑序列。

综上，耐刑序列内的“加罪一等”之可能来源和形式如下图示：

赀刑本不改变身份，“加罪一/二等”后升入耐刑序列的可能性较小。鉴于目前所见适用赎刑的案件多为过失犯罪、监管者的连带责任、轻微的卑犯尊、犯罪未遂、特定犯罪的自告、自出或告不审等，可能不存在赎刑适用“加罪一/二等”的情形。本文倾向于认为，就整体而言，暂不必讨论赎刑的加刑排序。据此，可对刑罚加等排序复原如下：

需说明者，虽然“加罪一/二等”是附加原规定刑罚、附加序列内较重或较轻之刑罚及附加概指本序列之刑罚三种可能都会导致如上图示的同一结果，但其中附加原规定刑罚的可能性最大。在“乞鞫不审加罪一等”之例中，“乞鞫不审”附加的应是所乞鞫犯罪之刑罚，即原规定刑罚。乞鞫不审时附加原判刑罚的理由似乎是，乞鞫后再审得到相同判罚时，将此一判罚附加于乞鞫者。在上文所讨论的乞鞫案里，规定刑罚是耐隶臣，落实到隶臣刑徒身上，就被替换为“系城旦六岁”。如果赀刑序列和城旦舂刑序列内“加罪一/二等”的“加罪”意义相同，则所附加的都应是原规定刑罚。