秦及汉初律上的“加罪”和刑罚加等排序

张传玺[1]

秦及汉初刑罚体系具有三重结构，即规定刑系统、加减刑系统和替换刑系统，彼此间在内部刑罚种类、刑罚排序逻辑和呈现方式等方面皆有差异，不容混淆。[2]笔者已另文说明规定刑系统和替换刑系统的基本原理，[3]加减刑系统内的刑罚减等排序也已另行成文，本文专为讨论加减刑系统内的加刑和刑罚加等排序问题。

秦汉律常规定，当犯罪主体有特定身份或具备特定犯罪情节时，需在参引规定刑系统基准刑罚时作出增加刑罚的修正，此类修正规定通常表述为“加罪”。目前所见的秦及汉初律“加罪”类型包括：有仅言“加罪”，具体“加罪”形式需特做说明的，如睡虎地秦简《法律答问》1、2简“害盗别徼而盗，驾（加）罪之”，《龙岗秦简》44简“盗同灋（法），有（又）驾（加）其罪，如守县【官】金钱□”；[4]有明言“加罪一/二等”，表现为刑罚加等排序的，如司法官吏受赇枉法裁判“加罪二等”（《具律》95简），乞鞫不审“加罪一等”（《具律》114简）；还有既言“加罪一等”又言“耐罪以下又迁之”的，如新出《岳麓书院藏秦简（伍）》291简。[5]上述“加罪”的独立用例和表述为“加罪某等”之加等排序的用例既有关联又有区别。对“加罪”或“加罪一/二等”的研究已有部分成果，[6]但有些基本问题尚有讨论空间。

本文将分别讨论“加罪”和“加罪一/二等”语例的含义和加罪原理。本文认为，“加罪”是“附加刑罚”而非“以重换轻、递进加重”之意，因此本质是复数刑罚的叠加，而非有轻重等级的单数刑罚的代替；“加罪一/二等”是指在基准刑罚上附加一/二项该基准刑罚；“加罪”形式不一定确定，但“加罪一/二等”的形式明确；“加罪某等”在城旦舂刑序列和耐刑、赀刑序列的表现形式不同，在城旦舂刑序列，加罪是依照一定次序施加不同肉刑，因此表现为复数肉刑的叠加，在耐刑序列，则因所加刑罚为不同种身份/劳役刑，耐司寇或耐隶臣妾加一/二等时不能同时施加一身，而只能替换为耐隶臣妾和耐隶臣妾系城旦舂六岁；加罪时，不会跨越“死刑—城旦舂刑—耐刑—财产刑”的基本序列，加罪发生在各自序列之内；加罪的观念和方式可能是时人不言自明之事，无须专作规定，因此可能不存在专门针对加罪方式的律文。在具体论证里，本文还试图提出：《法律答问》1、2简害盗盗加罪，在城旦舂刑序列是加黥，在耐赀刑序列是加迁（而非改耐、赀为迁）；张家山247号墓汉简X2号简残留首字可能是“论”而非原释文的“盗”字，该简不是主守盗乃至盗罪加罪之例；主守盗的加罪形式可能是“加罪一等，耐罪以下又迁之”。