二、财务业绩与现金补偿条款设计及风险防范

（一）条款简介

财务业绩与现金补偿条款是将财务业绩作为对赌标的，主要约定的是当目标公司未能实现承诺的财务业绩目标时，融资方要按补偿款计算公式计算额度给予投资方一定的现金补偿；反之，当目标公司实现约定的业绩目标时，投资方给予融资方一定的现金补偿或激励。虽然对赌的财务业绩指标可以是净利润、利润增长率、销售（营业）额、销售（营业）增长率等，但是目前在我国的股权投融资市场，只要公司类型和公司盈利情况适合，PE机构还是偏好选取“税后净利润”作为对赌标的。其原因在于PE机构希望短期化投资能够通过上市退出，而税后净利润是公司上市的重要指标，且此指标容易量化评估。

（二）条款设计示例

投资人甲要向目标公司乙投资6000万元人民币，大股东丙承诺目标公司融资后的第1年度净利润不低于3000万元人民币，且第2年度、第3年度净利润同比增长率不低于30%；若目标公司未能实现约定的净利润业绩目标，则大股东要按以下公式计算出的补偿款金额给予投资方现金补偿。

T1年度补偿款金额=投资方投资总额×（1-公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润）。

T2年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1年度已实际获得的补偿款金额）×［1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润× （1+公司承诺T2年度同比增长率）］。

T3年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1年度和T2年度已实际获得的补偿款金额合计数）×［1-公司T3年度实际净利润/公司T2年度实际净利润×（1+公司承诺T3年度同比增长率）］。

实务案例 甘肃世恒公司等与苏州海富公司增资纠纷再审案[6]

（中国对赌第一案）

案情摘要：2007年11月1日，苏州海富公司作为投资方与甘肃众星公司（后更名为：甘肃世恒公司，以下简称世恒公司）、甘肃世恒公司当时唯一的股东香港迪亚公司、香港迪亚公司的法定代表人陆某（也是世恒公司的法定代表人），共同签订了《增资协议书》，协议中第2项业绩目标约定：

甘肃众星公司2008年实际净利润不低于3000万元人民币。如果甘肃众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，苏州海富公司有权要求甘肃众星公司予以补偿，如果甘肃众星公司未能履行补偿义务，苏州海富公司有权要求香港迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。

（三）风险防范

1.对投资人的提示

（1）妥善选择对赌主体。在选择对赌主体时，需要考虑对赌主体的资产状况、资金实力和履约能力。在现金对赌条款中，尽量避免只与目标公司对赌，因为将来目标公司根据补偿条款承担货币补偿义务时，可分配利润不足的话，补偿条款的强制履行效力会受到影响。

（2）增加对赌主体和担保。在条件允许的情况下，应尽可能地增加融资方对赌主体或要求其关联主体就对赌义务的履行提供担保。

（3）明确对赌补偿方式。现金补偿的计算方式要明确、具体、唯一，且尽量不要太过复杂。

（4）限定业绩目标确认规则。对于业绩目标的确认权和确认程序要严格限定，特别是审计机构采取的会计准则、评估方法等都直接关系到对赌条件能否实现。

（5）注意对行权条件、期限、次数的限制。投资方符合行权条件时要注意及时行权，以免错过行权期限。分次行权的，要注意每一次的行权条件和时间，同时要注意分次行权是否可以多次合并一起行权，如果不可以的话，要注意不要错过每次的行权期限。

2.对融资方的提示

（1）在财务业绩对赌时，需要注意设定合理的业绩增长幅度。当事人可通过设置重复博弈结构来降低对赌约定中的不确定性，也可设置分层博弈、分期对赌，避免各方更大的损失。

（2）一般而言，最好留有一定的弹性空间。否则迫于业绩压力，目标公司会做出一些短视行为，这对公司创始人和投资人都没有好处。

（3）融资方可以争取在对赌协议中加入一些相对柔性的非财务业绩指标条款，使对赌协议的可执行性更加平衡、可控。非财务业绩指标可以是用户人数、研发成果进展等。

（4）可争取采用双向对赌。双向对赌可以更好地平衡双方的合同权利义务关系，进一步体现合同的公平性，也更有利于激励目标公司及其管理层积极实现对赌约定的目标。例如，约定经营业绩超过某一既定水平时，以超过部分的一定比例对经营者或大股东进行奖励。