三、实质“民商分立”视野下新型担保方式的确认
（一）独立担保
独立担保是指担保人向债权人承诺，当被保证人(即主债务人)不能履行债务时，由担保人向债权人无条件地偿付所担保的债务，而不能享有传统担保中担保人的抗辩权之担保方式。[1]独立担保的最大特征是，独立担保合同的效力与作为基础的主合同相分离，主合同无效、变更、转让或被撤销，均不影响担保人承担担保责任。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”此条前句规定担保合同一般具有从属性，但书则承认了独立担保的法律地位，故依据但书可以作出如下的解释：担保合同可以被约定为非从属性的独立合同；主合同无效，担保合同仍然可以有效。但是，依《担保法解释》第6条第5项之规定，在对外担保的场合，主合同变更而未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任，又表现出排斥独立担保的基本思路。《境内机构对外担保管理办法》(自1996年10月1日起施行)第2条虽然明确规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保，但要求仅“当债务人未按照合同约定偿付债务时”，担保人才履行偿付义务。该办法第13条还规定，担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，否则担保人的担保义务自行解除；担保人提供担保后，债权人未按照债务合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除。备用信用证原本具有独立担保的性质，但该办法的规定实质上使其成为从属性担保。质言之，我国包括备用信用证在内的对外担保，依旧为传统的从属性担保，而非真正意义上的独立担保。
从实践情况来看，最高人民法院曾经提出，独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动，而不能适用于国内经济活动；在国内担保活动中，对其范围应予限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。[2]笔者认为，第一，独立担保是适应国际商业界、金融界的商事实践和国际惯例而产生的一种新型担保方式，它在国际贸易或国际融资中已被广泛应用，大陆法系和英美法系国家的法院判例及学理都认可了这种具有独立性的担保。我国亦应全面确认独立担保制度，使之与从属性担保制度并驾齐驱。第二，中国人民银行对境内机构对外独立担保以及最高人民法院对国内独立担保采否定态度，皆非所宜。全国有不少案件涉及独立担保，有些地方法院判决实际上已经承认独立担保在国内的有效性。所以，一概否认独立担保在国内的有效性，与经济发展的合理需求相脱节，且在事实上造成国内与国外的差别待遇，影响正常的经济交往。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2016年7月11日通过，自2016年12月1日起施行，以下简称《独立保函规定》)第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”此可谓顺应了经济发展的现实需求。第三，独立担保的效力不应“内外有别”，但却应“民商有别”。即在民事交易领域，不宜设定独立担保。例如，法国立法者和司法判例都不赞成自然人设立独立担保，对于法国《消费法典》第L.313-10-1条所列出的信贷，禁止自然人设立独立担保。[3]而商人基于营业自由，其设定独立担保则无类似的限制。第四，国际惯例和国外立法在承认独立担保对各方当事人具有强大约束力的同时，都规定了欺诈例外，不同的只是由谁认定欺诈事实的存在——是由担保人基于自身的判断认定欺诈事实的存在，并作出拒付决定；抑或须由法院作出欺诈认定并发出止付令，担保人才能拒付，即以法院的止付令作为担保人拒付的唯一根据，在收到该止付令之前，担保人没有权利也没有责任作出拒付决定。[4]笔者赞成后一方案，它更能维护独立担保的严肃性和契约自由精神。
在实体效力方面，独立担保不享有基础交易项下的抗辩与抵销权，并构成担保义务单据化的基础。在程序效力方面，独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖的约束，限制审理范围并促使案件迅捷处理，并可单独确定独立担保所适用的法律。根据《独立保函规定》第1条和第3条，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(1)保函载明见索即付；(2)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(3)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。在一定程度上，《独立保函规定》体现了独立担保的独立性效力，但相关条款仍需进一步解释。[5]
（二）让与担保
让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人；债务得不到清偿时，担保权人可以就标的物优先受偿的非典型担保。德国、日本对让与担保采取了十分积极的态度，在这两个国家让与担保作为一项重要的担保形态呈现出一派生机盎然的景象。[6]我国《担保法》和《物权法》均未采纳这一制度，学理上对其存在价值一直争论不休。第一种意见认为，动产抵押与让与担保在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面完全相同，动产抵押制度本身即从让与担保制度演变而来，它不过是让与担保的变化形式。因此，应废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。[7]第二种意见认为，法律对于交易风险的阻却，需要以担保意思之公示作为操作平台。由于让与担保交易的公示困境，以及既有物权公示制度的存在，使得让与担保的这个操作平台无法建立或者无须建立。因此，让与担保交易的存在与实现，是在民法的一般规则下进行的，而不以物权法法典的特殊规定为条件；当事人的担保意思也不应被提升到制定法层面，而应在个案中予以关注。[8]第三种意见认为，不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。而动产让与担保，在采取观念交付的场合，难以达到对抗第三人及优先受偿之目的；在采取现实交付的场合，则不如采取动产质这一物权法所认可的典型担保方式。[9]第四种意见认为，让与担保制度与动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，对让与担保则应予以舍弃。[10]
在笔者看来，其一，动产抵押与让与担保有本质的不同，前者通过在交换价值上设定“抵押权”这一典型担保权利的外观来实现，而后者直接取“所有权”这一权利标签。[11]二者在权利构造上完全不同。其二，不动产抵押仅需要办理抵押登记，无须转移不动产的产权，而不动产让与担保则需要办理不动产产权过户登记手续方能成立。同时，让与担保的标的物不限于动产和不动产，只要具有让与性的权利或财产，均可用来设定让与担保，故适用于动产和不动产的抵押制度不能代替让与担保制度。而动产质权和权利质权的运行机理与让与担保也不相同，质权制度同样不能代替让与担保制度。其三，现行法律对财产及权利的转移已有明确的规则体系，《物权法》上的物权公示制度基本上运行流畅，在此基础上构建让与担保制度并不存在操作障碍。其四，最初的让与担保有规避被禁止的流质和流抵押之嫌，但是当前的流质和流抵押至少在商法上已经普获解禁，不足为虑。同时，让与担保的实施方法，无论是处分清算型(又称“变价受偿型”)，还是归属清算型(又称“估价受偿型”)，均不同于依据流质或流抵押条款，无法直接取得担保物所有权。换言之，商法上承认流质和流抵押的有效性，依据“举重以明轻”的原理，商事交易领域中让与担保的效力亦应被认可。
（三）营业质权和营业抵押权
我国《物权法》与《典当管理办法》存在不协调之处。就动产典当而言，它以移转占有为特征，类似于动产质权。然而，因《物权法》第211条禁止流质条款之规定，从物权法定主义出发，绝当之时典当行取得当物所有权的条款即因违反上述规定而无效。[12]就房地产抵押典当而言，一方面，依据《典当管理办法》第42条之规定，典当行办理房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行完成抵押登记，再办理抵押典当手续。这其实是把房屋典当定性为房屋抵押贷款。若承认房地产典当与房地产抵押大同小异，则《典当管理办法》岂不是重复规定，多此一举？而若认为房地产典当与房地产抵押迥然不同，则房地产典当何以能够办理房地产抵押呢？这岂不是混淆概念？另一方面，《物权法》第186条有禁止流抵押条款之规定。如此，则房地产典当业务的合法性颇值怀疑。
然而，动产典当为营业质权，房地产抵押典当为营业抵押权。理论上，营业质权是当铺营业人对于出当人移转占有的动产，在出当人不能如期返还从当铺营业人处所借的款项时，就该动产或者其变价优先受偿；在出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺营业人返还当物的制度。营业质权是一种特殊的质权，它具有目的上的营利性和融资性、主体上的特许性、设立和内容上的特殊性、标的物为依法可以流通的动产等特征。[13]在立法过程中，梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》、徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》、王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》均引入了营业质权制度。[14]营业质权的立法选择问题，实则为典当立法的模式选择问题。虽然不少学者建议在民法典物权法编中规定营业质权，但笔者认为应制定单行的《典当法》，在《典当法》中规定营业质权和营业抵押权，并对典当行业进行集中规范，主要理由在于：(1)单行法不仅规定典当行的组织形式，还规定典当行的经营范围和经营行为规则，如此则实现典当立法的组织法与行为法之有机结合；(2)单行法不仅规定主管机关对典当行的监管，还规定典当行与当户之间的权利义务关系，改变目前《典当管理办法》的“管理法”之单一定位，实现从管理法到行业法的转变，可以有效地规制典当的发展；(3)以单行法的形式制定《典当法》，可以有效地协调典当立法与民法典物权编的关系，充分尊重典当行业经营的灵活性，从而促进资金融通，提高社会经济效益。
另外，《典当管理办法》第43条以3万元为界限，区分担保与绝当的两种当物处理方案。这忽视了当物拍卖的程序成本和当物价值的大额化趋势，进而否定了流质和流抵押条款的合理性。笔者认为，与其将着眼点放在事后救济上，不如致力于事前控制，允许典当成立之后以流质或流抵押的方式绝当，承认营业质权和营业抵押权的基本原理。规制的重心是当物估价程序的公开化和折当比例的公平化，否则当户可以显失公平为由主张撤销典当行为。
[1] 参见白彦：《独立担保制度探析》，载《北京大学学报》2003年第2期。
[2] 参见李国光等：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第29—30页。
[3] 参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第71页。
[4] 参见李国安：《我国独立担保的实践与立法完善》，载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
[5] 参见刘斌：《独立担保的独立性：法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释》，载《比较法研究》2017年第5期。
[6] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，第383—384页。
[7] 参见贲寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》，载《中国法学》2003年第2期。
[8] 参见张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发》，载《法商研究》2006年第2期。
[9] 参见刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(下)》，载《法律适用》2007年第9期。
[10] 参见刘保玉：《我国担保物权制度的立法改进与规则完善》，载《公民与法》(法学版)2012年第7期。
[11] 参见邸天利：《非典型担保共性解析》，载《政法论坛》2011年第1期。
[12] 参见汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，载《武汉金融》2010年第6期。
[13] 参见屈茂辉、戴谋富：《论营业质权》，载《法学评论》2001年第6期。
[14] 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第391—394页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第390页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第484—494页。