第二节　中国法学史

一、从百家争鸣到律学的一统天下

在古代中国，夏、商、周三代时期的文明辉煌灿烂，尽管许多文献典籍在历史尘埃中已经灰飞烟灭，但躺在博物馆中泛着冷光的青铜器则默默无言地向后人炫耀着那个年代的奢华与美艳。可以想象，三代时期的古人既然可以铸造精美的青铜器，自然也有能力制定完备的法典和创造先进的法律学问。

三代之后，“春秋战国乱悠悠”，那是一个烽火连天的年代，长期的战争使人民如陷水火，但诸侯争霸求生存的政治环境却为学术尤其是政治法律学说的发展提供了绝好的时机。在这一时期，中国历史上出现了罕见的学术繁荣，史称“百家争鸣”，儒、墨、道、法、名、农、阴阳、纵横、杂家等学术流派粉墨登场，在中国文化史上留下了一段段飘逸的身影。

儒家的政治追求是在红尘俗世中建立一个等级有序、温文尔雅的“道德理想国”。“为人君，止于仁”，在儒家看来，统治者必须以“仁”为政，“仁”就是至善，就是将美好的德性推己及人，使天下大治。因此，在治国模式上，儒家选择了“礼治”或“德治”。孔子指出：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”[5]，法律只能矫偏救失，解决已然问题，而道德却能防患于未然，建立良好的社会秩序。因此，道德才是治理国家的根本手段。道德的具体表达就是“礼”，礼是中国古代社会维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则及行为规范的总称。礼有两层含义：首先，礼是一套抽象的精神原则，可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”要求在家族范围内，每个人都应按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，其中尤其强调“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心，以“孝”为本；“尊尊”要求在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分，其中尤其强调“尊尊君为首”，因此一切臣民都应以君主为中心，以“忠”为本。其次，礼又是一套具体、详细的礼仪形式和行为规范，主要包括五个方面，通称“五礼”：吉礼，即祭祀之礼；凶礼，即丧葬之礼；军礼，即行军打仗之礼，宾礼，即迎宾待客之礼；嘉礼，即饮宴婚冠之礼。总之，儒家的观点是，在家庭生活和社会交往中，人人皆应知礼行礼，用礼的标准规范自己的言行，这样社会就会和谐，国家就会强盛。孔、孟的思想固然美好，可惜却生不逢时，在春秋战国那个礼崩乐坏的时代，孔子带着他的学生，“知其不可而为之”，风尘仆仆地奔走在来往列国的大道上，为他的政治理想作着孤独而固执的呼号。

与儒家的贵族情结不同，墨翟出身于手工业者，曾自称“贱人”，他所创立的墨家基本反映了当时小私有生产者的要求与愿望。墨家的弟子曾“充满天下”，他们自称“墨者”，既是一个影响深远的学术流派，又是一个纪律严格的民间团体。墨家提出“兼相爱，交相利”，这构成他们整个政治法律思想的基础。所谓“兼相爱”，就是人和人之间不分贵贱贫富，不论亲疏远近，一视同仁地相互关怀和尊重；所谓“交相利”，就是人和人之间互相尊重对方利益，“投我以桃，报之以李”，进行等价交换。在此基础上，墨家提出了“杀人者死，伤人者刑”的法律标准，并把它作为所有“墨者”必须遵守的集体纪律。墨家弟子身穿褐衣，行色匆匆，在春秋战国的历史上留下了一道特别的风景。

道家以老子和庄子为代表，因其以“无为而无不为”的“道”作为万物的本原而得名。在老子看来，“道”是宇宙的本体，是最高的原则，君王只有顺应自然，才能维护自己的统治。因此，最理想的治国方法就是“无为”，而最完美的治国境界就是无为而治下的小国寡民：“虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之；使人复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗，临国相望，鸡犬之声相闻，民止老死，不相往来”。[6]老子之后，庄子把道家的思想推到了另一个阶段，他主张“天人合一”和“清静无为”，否定法律、道德和一切文化，在他的心中，只有原始的才是美好的，而社会的发展只不过是对自然的破坏和离弃。庄子生活贫穷困顿，却鄙弃荣华富贵、权势名利，力图在乱世保持独立的人格，追求逍遥无恃的精神自由。“昔者庄周梦为胡蝶，栩栩然胡蝶也，自喻适志与！不知周也。俄然觉，则蘧蘧然周也。不知周之梦为胡蝶与，胡蝶之梦为周与？周与胡蝶，则必有分矣。此之谓物化。”[7]

与其他学派相比，法家思想呈现出浓烈的现实主义风格。法家的头面人物多为当时大权在握的政治家，包括李俚、吴起、商鞅、韩非、李斯等人。法家反对孔孟的“礼治”与“德治”，主张推行法治。法律制定出来之后，应当向老百姓公布，做到人人皆知，在此基础上，必须通过严格执法来维护法律权威，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”为实现自己的政治理想，法家主持和推动了许多重大的法律改革：李俚编撰了我国历史上第一部系统的封建法典——《法经》，为后世立法确立了通行的模式，而商鞅则在孝公支持下在秦国进行了大刀阔斧的政治、法律改革，通过法律实现了富国强兵，为原本积贫积弱的秦国夯实了横扫六国、统一天下的实力和资本。“道家认为，人本来完全是天真的；法家认为，人本来完全是邪恶的。道家主张绝对的个人自由，法家主张绝对的社会控制。”[8]在那个弱肉强食的战乱年代，无论是儒家的文质彬彬还是道家的遁世无为，都解决不了国家的危机和民生的艰难，倒是撕破了温文尔雅面纱的法家思想，为诊治社会的顽疾提供了一剂有效的猛药。

商鞅图像

短命的大秦帝国之后，曾被历史冷落的儒学在孔子谢世多年之后终于获得垂青，并借助董仲舒的文笔和西汉皇帝的权杖走上了政治中心。“罢黜百家，独尊儒术”，在儒家的意识形态指导之下，传统中国的主流法学——律学开始形成。律学是中国古代政治土壤上生长发育起来的本土法学，这种法学将注释和完善国家成文律法视为自己的本职使命，它并不对国家法律提出批评和评价，而是兢兢业业地对法律进行注释分析，研究法律操作的技巧，以帮助司法官员准确揣摩王法的本意，并通过司法审判贯彻和推行忠孝、仁义等王道价值。

西汉之后，中国法制史上涌现出了一大批的律学大家，比如张斐、杜预、长孙无忌、薛允升、沈家本等人。张斐和杜预对《晋律》的注释被史家称为“张杜律”，长孙无忌等人对唐《永徽律》所作的注释汇集而成的《唐律疏议》成为了大唐法制的基石和中华法系的代表性文献，薛允升著有《读例存疑》《汉律辑存》《唐明律合编》《薛大司寇遗集》等律学经典，而沈家本则在光绪年间主持著名的“清末修律”，首开西法东渐之先河，拉开了中国一百多年法制现代化的序幕。

总之，作为传统中国法学中的“国学”，律学主导中国法律思想史上千年，伴随和见证着中国封建法制的创立和发展，并成就了古代东亚地区一个影响深远的法律家族——中华法系。

二、中国近现代法学思想

古代中国的法学，经历了春秋的勃发、秦汉的统一、大唐的鼎盛，到了晚明时期，虽然政治日渐专制，但法学思想却达到了一个新的高度。“明清之际是中国封建社会后期一个‘天崩地裂’的大动荡时期”[9]，在这个时代，经济领域开始出现了资本主义经济的萌芽，而在思想界则涌现了一大批叛逆的启蒙思想家，包括黄宗羲、王夫子、顾炎武、唐甄等人。

与明代以前的律学家不同，晚明社会的启蒙思想家在被独裁专制的现实百般蹂躏和折磨之后，决绝而无奈地提出了“限制君权”的激进思想。在黄宗羲看来，政治腐败和人民受苦的最大祸根就在于君主的专制独裁，“为天下之大害者，君而已矣。”[10]而唐甄则不无激愤的说：“自秦以来，凡为帝王者，皆贼也”。传统理论认为：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，这样的观点在启蒙思想家看来是落后和过时的。事实上，天下并不是一家一姓的私人财产，而是天下人共同的天下，所以正确的理解应该是“天下为主，君为客”。为了限制君权，黄宗羲提出了设置宰相并提高相权、主张学校议政以及地方自治等思路。在法律方面，启蒙思想家反对维护君主专制的法律，要求立法为“公”，立法必须兼顾平民的利益，也就是用“天下之法”代替君主的“一家之法”。

总体说来，晚明启蒙思想家的理论观点在中国法学史上写下了光辉的一页，虽然他们的思想在当时的社会环境下无法实施，但是这些思想如同暗夜中的一缕晨光，给封建专制的中国社会带来了一种别样的启迪与希望。

大约是在两百多年之后，满清王朝沉寂的思想池塘再次被乍然来风吹起波澜，中国近代法学史上迎来了又一个气象万千的时代。

晚清法律领域最早的争论发生在第二次鸦片战争之后，清朝统治集团内部出现了两股势力，一派是以曾国藩、李鸿章、左宗棠、张之洞等封疆大吏为代表的洋务派，另一派是以王韬、薛福成、郑观应等学者和资本家为代表的资产阶级改良派，前者主张“中学为体，西学为用”，治国应该宽猛相济、刚柔结合，但必须维护以“三纲”（君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲）为核心的封建礼教；后者在提出“富国富民”、“商战固本”的同时，要求革新政治，建立君主立宪的政治制度。到“戊戌变法”时期，资产阶级改良派的理论由于受到光绪皇帝的支持一度几乎成为大清国的治国指导思想。康有为、梁启超、严复、谭嗣同等思想家不仅撰写、翻译了介绍西方宪政、法治、民主方面的作品，而且还行走于庙堂之上参与政治事务，他们主张立宪法、设议院、开国会，甚至主张仿行西方搞三权分立，他们希望通过变法，用资产主义的法律制度代替封建主义的法律制度，再造一个强健富足的大清帝国。然而，在严酷的政治环境下，康、梁等人的激情与理想很快就被慈禧太后等保守权贵的权杖击得粉碎，菜市口飞溅起来的鲜血凝固成暗红的印迹，并使改良派通过温和改革实现国家富强、人民幸福的理想完全绝望。于是，‘戊戌变法’的失败让思想家走的更加奋勇和决绝，资产阶级革命派走上了历史舞台的中心。资产阶级革命派的代表人物是孙中山和章太炎，对于清政府的统治及其改革的可能性他们已经完全抛弃了幻想，而决定用铁和血的暴力来推翻腐朽的王朝，挽救中国的危亡。孙中山提出了民族、民权、民生为内容的“三民主义”，并在辛亥革命胜利后将其奉为中华民国立法的基本指导思想，他主导制定了中国历史上第一部资产阶级的宪法性文件——《中华民国临时约法》，《约法》明确规定：“中华民国之主权属于国民全体”，“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”。为了保护公民的基本权利和自由，防止权力腐败和政治专制，约法确立了参议院、总统、国务总理及司法机关之间的分权制衡机制。《约法》是近代中国资产阶段治国理政思想的法律体现，是法律史上一部伟大的文献，虽然最终没有得到有效的实施，但其地位、价值及对后世的影响却值得永远铭记。

总之，19世纪以来中国法学思想界的争鸣与论战，不仅敲响了传统封建法制灭亡的丧钟，也预示着法律新时代、新气象的到来。如果要对这一时期法学的发展作一个简单概括，可以说这是一个“西法东渐”的运动。在这一时期，各个阶层和集团无论出于被迫还是自愿，纷纷从西方资本主义国家法治实践中寻找借鉴和资源，用西方的药方诊疗中国的社会疾病，在此过程中，中国这辆古旧的大车，终于慢慢摆脱封建专制，在通往现代民主法治的道路上吱吱呀呀地前进。