三、法哲学中的实践理性转向：规范性的形式论与实质论

作为对理论背景交代的一部分，笔者在上述基础之上简要概述实践转向在法哲学中的表现，为之后研究中具体论述“法律的规范性”做铺垫。

17世纪以来自然科学的发展不仅影响了伦理哲学和政治哲学，法哲学也在科技的发展所带来的震撼中谋求改变。哲学的名誉在实验科学的冲击下急剧锐减，在哲学几乎成了与迂腐含义相近的贬义词的情况下，法学家们也急切地希望法学能从传统哲学（古典自然法）中独立出来，成为一门真正的实证科学。甚至这门科学的名称最好都不要出现哲学的字眼，可以替代的方案包括了法理学和法理论。不过，究竟是谁完成了法哲学的这一历史性任务呢？后人一般将这一功劳归诸于约翰·奥斯丁。[38]

奥斯丁在1832年发表的《法理学的范围》一书，标志着分析实证主义法学派的成立，主导了19世纪以及20世纪早期的法哲学。之所以被称作分析实证主义法学是因为，在方法上，奥斯丁以降的法学家以语义和逻辑的分析方法展开对法律的研究；在对象上，分析实证主义法学则是以民族国家的实在法作为研究的客体。奥斯丁明确区分了作为科学的立法学和作为科学的法理学，认为前者研究的是“法律应当是什么”的问题，后者研究的是“法律是什么”的问题。换言之，法律是什么和法律应当是什么是两个截然不同的问题，就法律科学来说，法学家应该集中于“法律是什么”的研究。奥斯丁的伟大之处，就在于他继他的老师边沁之后，系统地实现了法哲学研究在方法和对象上的转移，并体系性地回答了“法律是什么”的问题。在他看来，法律就是以强制性的制裁为基础的独立国家的主权者发布的一般性命令。[39]奥斯丁的命令理论一直在英语法理世界占据统治地位，[40]语言转向之后分析哲学在法哲学领域的主导几乎与政治哲学领域同步，一直延续到哈特的《法律的概念》于1961年面世。

不过，哈特建构他的法理论时所处的理论环境已经与奥斯丁迥然两异，分析哲学在学界迎来实践理性转向的潮流之后所面临的拷问，被以更直接和猛烈的方式传递到法学界。哈特首先需要回应和澄清的便是分析实证主义法学派在政治价值上的立场与选择。在奥斯丁的法理论中，法律是主权者发布的一般性命令，判断一个规范是不是法律的标准也系诸于主权者，这样就得出了主权者发布的内容邪恶的法律也当然是法律的结论。此外，对于我们为什么要服从主权者的命令（守法义务）这一规范性问题，奥斯丁给出的答案是以强制力为后盾的威胁。职是之故，学界对分析实证主义法学的批判不绝于耳。主要的批评一是说，民族国家的兴起构成了分析实证主义法学的政治基础，反过来，分析实证主义法学也进一步强化了高度组织化的国家的至上性与绝对性，民族国家可以借此主张免于法律质疑的政治权威；[41]一是说，分析实证主义法学对逻辑和语词的追求看似很有智力上的优越感，但实质上它在智识上是具有误导性的，在实践中也往往导致冲突；更重要的一个批判是，分析实证主义法学削弱了对暴政和极权的反抗。[42]哈特在阐述他的概念体系之前认真对上述批判做出了回应。他重申，分析实证主义法学的政治立场是功利自由主义，对实证法的概念分析并不是排斥乃至否认政治生活中的基本价值，相反，分析法实证主义认可法治国的基本要素以及新自然法学派所捍卫的几乎所有的政治原则。[43]

进而，哈特明确地将对法律规范性的理解以及对法律基本性质的论述放置在实践理性转向的背景之下，在此基础上构建他的法律概念论。哈特承认奥斯丁的贡献，奥斯丁为分析法律提供了一个相当精简的模式，十分具有开创性和启发性，但是哈特指出，以制裁为后盾的命令理论并不是对法律的准确描述：首先，它没有办法把“有义务去做某件事”和“被迫去做某件事”分别开来，因而，同样是命令语句加武力强制，奥斯丁的理论就解释不了为什么持枪抢劫的劫匪的命令不是法律；其次，奥斯丁对主权者概念的界定是不清晰和不连贯的，没有办法说明政权更迭或权力承继所产生的新主权者的权威来源的问题；再者，现代国家的法律不仅来源多样，内容也很多元，除了刑事法律还有民事法律，除了禁止性规则还有授权性规则，除了调整性规则还有构成性规则等等，已经远远不是“主权者的命令”所能涵盖和解释的；最后，命令理论也无法有效地解释规范性与法律义务的问题。

在分析指出奥斯丁理论上的问题的基础上，哈特发展了他对于法律的理解，主要可以归纳为两大方面：第一，现代国家的法律是一套包括了初级规则和次级规则的规则体系。其中，初级规则主要是授予义务的规则，用以规范人们的行为；次级规则主要是赋予权力的规则，具体包括了裁判规则、变更规则和承认规则，用以解决法律体系可能会出现的问题。需要强调的是，因为法律体系内的所有规则都需要经过承认规则的检验始能被识别为法律，所以次级规则当中的承认规则构成了整个法律体系的基础。第二，这样一套现代国家的规则体系与社会习惯之间存在着很大的不同。虽然按照法律做某事和按照习惯做某事，都是长期的、反复的、一致性的行为，从外在的、观察者的、描述的观点去看，似乎都一样。但是，不按习惯去做某事和不按法律去做某事，结果却很不一样。违背法律往往遭致否定的评价甚至被惩罚，违背习惯往往却什么事也没有。哈特认为，这是因为法律作为行为规范，有一个同样作为行为规范的习惯所不具有的面向，那就是法律规则还可以从内在的、参与者的、规范的观点去审视，而且这种内在观点对于特别是官员和法律人来说是根本的。[44]也正是因为法律治下的人们对法律持有一个内在认可的视角，得到人们认可的法律因此能成功施加给人们以守法的义务，人们服从法律就得到比较妥当的说明。这样，哈特通过初级规则与次级规则的结合为现代法律体系找到了一个理想模型，并且通过承认规则和内在观点的论述，赋予了法律规则以规范品性，造成了理论界极大的轰动，被誉为20世纪最伟大的法学家。他以及他所代表的新分析实证主义法学派与德沃金以及德沃金所代表的非实证主义法学派之间的论战自20世纪70年代以来一直延续到当下。[45]这其中，又以德沃金对哈特的批判最为经典和重要。

德沃金以其惯有的善于论辩的风格指出，哈特有关法律是一套规则体系的说法是对法律本质的错误解读，没能从二战中法西斯国家的统治中吸取教训，也无法应对20世纪60年代西方国家出现的一系列社会运动和问题。具体地说，以哈特为代表的新分析实证主义法学派有三个基本的信条：1.法律是由一套具体的规则组成的，这些规则主要被公权力用来决定何种行为应当受惩处，同时，这些具体的规则可以被一种不是依赖于内容而是根据它的系谱的标准确认和区分，以区别于其他非法律规范。2.这套规则规则体系构成了法律的全部，因此如果某人的案件在这些规则覆盖的范围之外，那么只有依靠法官发挥司法造法式的自由裁量权来加以解决。3.说某人具有法律义务是因为他被某项有效的法律规则所要求，法律义务以法律规则的存在为前提，没有法律规则就没有法定义务。

德沃金认为这三个信条都有问题，现实生活中存在很多法律规则无法解决的疑难案件，要么是法律规则相互冲突无法选择适用，要么是干脆出现了法律漏洞，要么是坚持适用涉案的法律规则将导致极其不正义的后果，按照新分析实证主义法学的学说将无法解决这些难题。可是在一个民主、法治的国家，仍要在法律的框架之下解决这些问题，该怎么办？完全放任法官司法造法，究其实质乃是一种对“新创造的法律”溯及既往的使用，违背法治、侵犯私权，并不是可以信任的长久之计。德沃金指出了问题的症结，哈特的“规则说”不正确。法律体系中除了存在实在法律规则之外，还有法律原则，这些法律原则很多并没有被立法者制定进法律，它们是依据内容上的重要性、正确性从而获得法律上的效力，并可以协助上述难题得到解决。如果德沃金是对的，那新分析实证主义法学的三条信条就都被驳倒了，法律是一个封闭的规则体系的说法被打破，法律原则的存在也限制了法官的司法造法，并成为了法官司法裁判时必须考量的法律义务来源。[46]自此以后，新分析实证主义法学派与德沃金式的非实证主义法学派之间的论争全面展开。

细心比较新分析实证主义法学与非实证主义法学之间的论争，他们之间的很多分歧主要源于对一个基本问题的不同理解，那就是，在判断法律是什么的问题上，到底形式性的判准就足够，还是必须纳入实质的考量？换一句表达即是，在法律对行为人有没有约束力、规范力的问题上，我们是看这个法律符不符合承认规则的形式鉴别标准，还是也要检测法律的内容是否正当、合理？我们在多大程度上，基于何种理由可以对不合理的法定义务说不？可见，新分析实证主义法学与非实证主义法学就规范性的命题而言，存在着形式论与实质论之争。

有必要补充交代的是，笔者想在重述这些已为学界所熟知的流派之争之外，初步揭示出隐藏在观点论争背后的，也是实践转向所内在蕴含着的一点新意义。在我看来，当下的法律学者纷纷转用“规范性”作为分析法律概念的关键词，发展并运用法律的规范性理论来重新处理传统法律命题和争议，致力于分析法律作为行为理由的性质以论证法律的性质，这是一次重要性不亚于法学领域的奥斯丁革命的转变。转而着眼于法律之于行为主体的理由的性质，就是要把眼光重新放到守法主体的身上，更多从守法者的视角，而不是传统主权者、立法者的身份视角，去审视并叙述他们对于法律的理解和诉求。笔者认为，法学领域的这一转变真正启于哈特，这个转变是与政治哲学的思潮以及整个新时代的国家走势、公民命运紧密联系在一起的，是与正当性危机深化之后对主体的主体性、能动性地位的尽力维持联系在一起的。