侵权责任法分则体系导论
一、侵权责任法分则的体系概述
侵权责任法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的法律规范。所谓侵权责任法的体系，是指将侵权责任法中的各项具体制度、规则有机结合时所依据的科学、合理的逻辑结构和体系。我国《侵权责任法》的颁行是民法典制定的重要组成部分，而民法的法典化就是体系化，这也必然要求《侵权责任法》应按照法典化的要求体系化。
从内容来看，《侵权责任法》的制度和规则体系主要是按照多元归责原则而构建的，并因此而具有重大的体系创新。因为从比较法上来看，两大法系基本上都以过错责任为一般原则，而将严格责任适用于特殊情形。[1]即便随着20世纪工业化的发展和责任保险制度的推行，严格责任获得了迅速发展，但其也未能撼动过错责任作为一般归责原则的基础地位。[2]严格责任主要还是适用于法定的特殊情形，如主要适用于危险活动和危险物。[3]当然，从总的发展趋势来看，严格责任的适用范围在不断扩张，其不再仅适用于法律规定的情形，从救济受害人考虑，法官也在不断扩大严格责任的适用范围。[4]我国《侵权责任法》也是在借鉴两大法系经验的基础上，构建了以过错责任为一般原则，以严格责任和过错推定责任等为特殊规则的归责原则体系。
正是以上述归责原则体系为基础，构建了《侵权责任法》的规则和制度体系，这是我国《侵权责任法》的中国元素的体现，也是其重要特征。
《侵权责任法》正是围绕归责原则这一“中心轴”而形成的严谨的体系。其总则的内容主要围绕过错责任而展开，而分则的内容则主要围绕严格责任、过错推定责任、公平责任而展开。具体而言，除医疗损害责任（第七章）外，分则中从第五章至第十一章的主要制度都是围绕过错推定归责原则或者严格责任归责原则展开的。正是从这个意义上说，我国《侵权责任法》分则主要是适用于过错责任之外的特殊归责原则的侵权责任类型，这些特殊侵权责任与一般的侵权责任类型的主要区别就表现在归责原则上的特殊性，即一般侵权责任主要适用过错责任，而特殊的侵权责任则主要适用过错责任之外的特殊归责原则。因此，我们可以将归责原则称为支撑侵权责任法分则的体系的中心，但这并不是说，《侵权责任法》分则完全是围绕归责原则展开的。事实上，由于侵权责任类型多样、责任主体关系复杂，除了从归责原则这一主要层面展开侵权责任法分则的体系之外，分则第四章是从另一个层面展开的，即围绕“责任主体”展开，旨在对行为主体与责任主体相分离的情形下不同主体间的责任关系进行确定。因而，除了归责原则之外，侵权责任法分则还根据责任主体的特殊性构建了特殊侵权责任的体系。独特的《侵权责任法》分则体系是我国民事立法的重大创举。具体来说，我国《侵权责任法分则》的体系是从如下两个方面展开的。
构建我国《侵权责任法》分则体系的一根主线就是特殊的归责原则，即凡是适用特殊归责原则的侵权行为都在《侵权责任法》的分则部分加以规定。因为依据《侵权责任法》第6条第2款和第7条的规定，过错推定责任和严格责任都必须有法律的明文规定。而《侵权责任法》分则的规定正是对特殊侵权责任的法律规定。具体来说，在我国《侵权责任法》分则部分规定的特殊侵权责任包括：一是适用过错推定责任的侵权行为，如机动车交通事故责任（第六章）和物件损害责任（第十一章）。二是适用严格责任展开的侵权行为，如产品责任（第五章）、环境污染责任（第八章）、高度危险责任（第九章）以及饲养动物损害责任（第十章）。在这些责任类型中，只要受害人因不合格产品、环境污染物、高度危险物和饲养动物遭受了损害，无论行为人是否有过错，受害人都可以请求其承担侵权责任。三是适用公平责任，例如对完全民事行为能力人在并非因为自己的过错而丧失意识和控制能力造成他人损害时的赔偿责任、高空抛物致人损害的赔偿责任等。
通过归责原则构建侵权责任法的体系、以多元的归责原则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型，从而整合为统一的责任体系，这是我国《侵权责任法》鲜明的本国特色的体现。
采纳此种模式的原因在于：一方面，无论是过错推定责任还是严格责任，都在一定程度上加重了行为人的责任。在保护行为自由与保护公民人身、财产权益之间，特殊归责原则向受害人救济作出了倾斜。较之于过错责任，特殊侵权主要适用严格责任原则，这实际上加重了行为人的责任。但为了防止不当地限制人们的行为自由，法律就有必要对适用特殊归责原则的范围予以限制，不能任由法官或行政法规、部门规章加以扩张。另一方面，如果归责原则不具有特殊性，完全可以通过侵权责任法的一般条款对其进行调整，而没有必要对其进行具体列举。现实生活中的绝大多数侵权责任规则具有很大的共性，即都以过错、因果关系为基本的责任构成要件，通过规定过错责任一般条款，可以将大量的侵权纳入其中，避免规则的重复和烦琐。基于过错责任原则而在总则中规定免责事由、减轻责任的事由以及适用过错责任的数人侵权形态等，基本上可以解决实践中的大部分侵权形态所应当解决的问题，而不必在分则中重复加以规定，从而实现立法的简约。另外，我们还应看到，特殊侵权在构成要件、免责事由、责任承担等方面的特殊性，是由归责原则的特殊性所决定的。例如，高度危险责任的构成要件具有特殊性，在免责事由方面，某些高度危险责任不以不可抗力为其免责事由。由此也决定了有必要在过错责任之外，单独规定一些重要的特殊侵权责任类型。特殊侵权类型之所以得以特别规定，就在于其难以由过错侵权一般规定加以调整和涵盖，因而有必要加以类型化，并通过类型化的方式构建侵权责任法的分则体系。
法谚有云，“一切规定，莫不有其例外（Omnis regula suas patitur exceptiones）”[5]。无论是适用过错推定责任的侵权类型，还是适用严格责任的侵权类型，都可能存在一些特别因素需要专门考虑。尽管《侵权责任法》分则主要依据归责原则来构建，但这并非没有例外。《侵权责任法》第七章对医疗损害责任作了专门规定，且主要是适用过错责任，就属于此种例外情况，此种例外的正当性在于：一方面，医疗损害责任在实践中频频发生，纠纷
数量逐年上升，引发社会广泛关注[6]，且医患纠纷占据侵权案件的较大比重，而原有的处理医疗纠纷的规则不完全合理，有必要在《侵权责任法》中加以专门规定。另一方面，导致医疗侵权损害的医疗行为本身具有极强的专业性，此类侵权中的过错证明和责任的减免事由也随之呈现出强烈的专业性，即便是专业的律师和法官也难以凭借普通的生活经验予以判断，因此，需要法律加以明确规定，以便于法律适用。当然，由于医疗损害的发生原因比较复杂，除一般的诊疗活动致害之外，还存在医疗机构及其工作人员违反保护性法律导致损害以及因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液造成损害的情形，而这些情形并不能简单地、一律适用过错责任。因此，《侵权责任法》第58条、第59条分别对其规定了过错推定责任和严格责任。可见，从医疗侵权整体上看，其并非一律适用过错责任。
需要强调的是，尽管《侵权责任法》分则体系主要围绕过错推定责任和严格责任原则展开，但二者并不是泾渭分明的，相反，这两个原则在适用于各项分则制度时往往是相互交错的，严格责任主导下的特定侵权责任类型中可能涵盖了个别过错推定责任；过错推定责任主导的侵权责任类型中也可能涵盖了个别严格责任。例如，《侵权责任法》第十章“饲养动物损害责任”整体上采用了严格责任的归责原则，无论动物的饲养人和管理人是否存在过错，都需要对动物致他人损害承担赔偿责任。但鉴于动物园所饲养动物致人损害的特殊性，不宜对其课以过于严格的责任，因此，《侵权责任法》第十章第81条例外地采用了过错推定责任。
我国侵权责任法构建特殊责任体系的另一根主线就是特殊的责任主体，即对那些责任主体比较特殊的侵权行为在第四章作出详细的规定。《侵权责任法》第四章所包括的各类侵权行为虽然在适用的归责原则上不尽一致，有的是无过错责任（如监护人责任、用人单位责任），有的是过错责任（如违反安全保障义务的责任、校园事故责任等）。但是，该章规定的各种侵权行为有一个共同的特点，就是责任主体非常特殊。从比较法上看，以特殊主体为中心构建起来的《侵权责任法》子体系，在结构和内容上都是一大创新。尽管比较法上也存在关于雇主责任、监护人责任、安全保障义务的具体规定，但相应法典并没有在诸多关于主体特殊性的制度基础上，抽象出具有相对独立性的制度体系，也自然没有关于特殊责任主体的独立章节。此外，比较法上的关于特殊责任主体的制度在类型化和具体化程度上也比较低，远不如我国《侵权责任法》第四章规定得全面和丰富。
我国《侵权责任法》第四章中责任主体的特殊性具体表现在：侵权行为实施主体和侵权责任承担主体发生分离。在这些侵权类型中，当某一行为人实施侵权行为之后，非致害行为实施者需要对他人行为承担责任，这就产生了所谓的替代责任（vicarious liability）。所谓替代责任，是指因当事人之间的特殊关系，而由某人代替他人来承担侵权责任的一种责任形态。[7]我国《侵权责任法》第四章所规定的侵权形态，大多数是替代责任。某人之所以要对他人的行为承担责任，主要是因为行为人和责任人之间存在用工关系、监护关系以及服务、监督和管理关系。行为人之所以有机会实施侵权行为，就在于相应监管义务人未能履行其监护、监督、管理之责，给其留下了实施侵害他人行为的空间。例如，因监护人未能有效履行监护职责而导致被监护人（无民事行为能力人或者限制民事行为能力人）造成他人损害，因用人单位未能有效监管工作人员的工作、活动而造成他人损害（注：需要指出的是，并不是所有用人单位责任都是因为用人单位监管失职造成的。如果损害是因工作人员所从事高度危险活动潜在的危险性造成的，则用人单位通常也难以通过合理措施监管。在此情况下，用人单位的责任基础主要不在于监管工作人员的工作活动，而在于其从工作人员所实施的工作中获得了利益。）由此导致替代责任的产生。
《侵权责任法》之所以要设专章对行为主体与责任主体相分离的责任承担问题作出专门规定，主要是因为：一方面，这是侵权责任法体系化和类型化的需要。侵权行为和侵权责任类型千差万别，按照不同的标准对侵权责任予以类型化，有利于准确认识和把握各类侵权责任，使侵权责任的构成和承担的区分更为准确合理。各项具体制度围绕类型化标准又构成一个规范体系，且此种体系的逻辑层次不断增加，最终构成侵权责任法的体系。应当说，类型化的标准越丰富，类型化的具体种类越多，法律规范的准确性和可操作性就越强。《侵权责任法》第四章在归责原则这一中心轴之外，以责任主体的特殊形式为另一个中心轴，侧重于对行为主体与责任主体分离情形下的侵权责任予以进一步类型化，使侵权责任法的体系化程度进一步提高。另一方面，这是准确认定侵权责任的需要。第四章之所以围绕侵权责任主体的特殊性展开另一个侵权责任法的子体系，主要是考虑到：在行为主体与责任主体相分离的情况下，行为人和对行为人具有特殊关系的人与损害的发生都存在不同程度的因果联系，都可能具有可归责性。随之而来的问题在于，行为人和对行为人具有监管关系的人之间如何分担此种损失？分担的形式和份额如何确定？如果法律不对其予以具体规定，则需要法官在广泛的领域内予以自由裁量，这就可能导致大量同案不同判、有损法律安定性等严重问题的出现。还要看到，过错责任通常都是与自己责任联系在一起的，但随着侵权类型的发展，为了更好地救济受害人，并防范风险，现代侵权法出现了转承责任等为他人行为负责的情形，导致行为主体与责任主体相分离现象，我国侵权责任法对特殊主体的责任作出规定，就反映了这种发展趋势。
从内容上看，《侵权责任法》第四章包括监护人责任、暂时无意识者致害的责任、用工责任、网络服务提供者的责任、安全保障义务人的责任和教育机构的责任。这些责任都是侵权的特殊形态，它们和其他的侵权形态的区别在于：
第一，责任主体的特殊性。这主要体现为，在这些侵权责任中，因为替代责任而导致了责任主体往往不是行为主体，责任人是因特定的原因而对直接侵权人的行为负责。例如，在监护人责任、用工责任、违反安全保障义务的责任中，其责任主体与行为主体并不一致。可见，在替代责任中存在两个主体。正是考虑到这几种责任形态的特殊性，我国《侵权责任法》没有采取“行为人”的概念，而采取了“侵权人”的概念。因为“侵权人”概念既包括行为人，也包括其他责任人。第四章所规定的替代责任在一定程度上突破了自己责任的限制。在一般的侵权中，通常都是依自己责任原则来确定责任的承担。所谓自己责任，是指任何人都只对自己的行为所引发的后果承担责任，而对非因自己的行为引发的后果不负责任。如果是因为他人的行为造成损害，行为人可以被免除责任。如果根本没有实施侵权行为，也就不应当承担责任。[8]责任自负原则中所说的因自己的行为，往往是自己的过错行为，从这个意义上说，责任自负原则与过错责任原则具有紧密的联系。这个原则是在反对封建的株连和连坐等制度过程中产生的，具有进步意义。尤其应当指出，为自己行为负责，实际上也是为自己的过错行为负责。但在替代责任的情况下，因为行为主体和责任主体分离，因而责任主体可能要对他人的致害行为承担责任，这就超越了传统的“自己责任”原则，并产生责任主体范围大于行为主体范围的现象。责任主体的多元性，也导致了责任承担和分摊方式的特殊性。
第二，归责原则适用的多元性。第四章规定的特殊侵权，其并非适用某一种归责原则，而是采多元的归责原则。从总体上来说，该章没有统一的归责原则，而实行多重的归责原则。例如，在第四章中，监护人责任采严格责任，网络服务提供者的责任采过错责任，教育机构的责任既采过错推定责任又采过错责任。综合运用各种归责原则，这也是立法者将其单独作为一章而没有分别纳入分则之中的原因。这主要是因为其归责原则的多样性，而不像分则中其他章都由特殊的归责原则来指导。不仅每一类特殊主体的责任的归责原则不同；而且在同一类责任中，其也适用了多重的归责原则，如教育机构承担的责任就既采过错责任，又采过错推定责任。
第三，第四章的侵权类型在具体形态上具有特殊性，即大多体现为不作为侵权。例如经营者的安全保障义务、教育机构未尽到教育和管理职责的责任、网络服务提供者未尽到法定义务而承担的责任等，大都体现为因责任人的不作为而承担的责任。虽然这些责任类型仍然要适用过错责任，但与《侵权责任法》第6条第1款所规定的侵权类型相比，第四章中所规定的侵权类型是比较特殊的，或者体现在构成要件方面，或者体现在法律后果方面。因此，有必要进行类型化的列举，但是，又不能将其归入适用特殊归责原则的形态之中，所以，才有必要通过单设一章的方式将其集中规定。
第四，责任承担和分摊上具有特殊性。第四章主要规定的是替代责任，在此类责任中，由于责任主体和行为主体分离，从而导致责任承担和分摊上具有特殊性。一方面，从责任承担来看，因为行为主体和责任主体的多元性，行为人和行为人之外的其他责任人都可能要承担责任，但又不能使受害人获得双倍赔偿，因此，确定由哪一个主体负责，以及各自承担责任的顺序和范围，就是法律必须解决的问题。例如，在第三人实施直接侵权的情况下，安全保障义务人承担的只是相应的补充责任。多重的责任主体既不能适用数人侵权的规则，又不能简单地适用连带责任的规则，因此，需要在法律上特别规定其责任承担的规则。另一方面，在责任分摊上也具有特殊性。所谓责任分摊，是指受害人只能按照一定的比例或份额要求责任人承担责任。例如，违反安全保障义务的责任、用工责任等，虽然有数人侵权的问题，但并非共同侵权。另外，该章还涉及一些特殊的责任形态，例如补充责任、相应责任的承担问题，这也是其与普通的过错责任之间的区别所在。在数人侵权中，一般都可能存在追偿的问题，而在第四章所规定的责任中，基本上不存在追偿的问题。
二、特殊侵权责任的类型化
侵权责任法的分则，是在对特殊侵权责任类型化的基础上形成的。所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属进行的划分。[9]应当看到，即便是适用过错责任之外的侵权责任类型，在实践中也是大量存在的，如果我们在《侵权责任法》中对这些侵权责任形态进行全面的列举，则《侵权责任法》分则将会非常庞大和烦琐，立法者在构建《侵权责任法》分则时，正是充分考虑到了《侵权责任法》的类型化的必要性，才规定了一些特殊的责任形态。在我国《侵权责任法》中，包括特殊责任主体的侵权责任、产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物损害责任、物件损害责任等特殊侵权类型。总体而言，这些特殊形态侵权的责任类型的规定是对我国几十年的民事立法和民事司法经验的总结和提升。当然，在总结我国立法、司法经验的基础上，我国侵权责任立法也大量参考并适当继受了两大法系在历史发展进程中形成的先进经验。但此种继受并不是简单地直接借用，而是在充分考虑中国国情之后的合理借鉴。一方面，《侵权责任法》中侵权形态的类型化是在总结相关立法和司法经验基础之上形成的，我国目前涉及侵权责任的有四十多部法律，最高人民法院颁布了一系列有关侵权责任法的司法解释。这些法律和司法解释提供了大量成功的立法和司法经验，但关于侵权责任形态类型化的既有规定仍然存在不足，且有一些重要的侵权责任类型没有作出规定，有些已有的规定也不够合理和完善。我国侵权责任立法在分则方面的一项重要内容就是总结既有的侵权责任法律规则，在此基础上予以完善，并将其体系化。另一方面，《侵权责任法》中的侵权形态的类型化也是从中国实际国情出发，充分考虑社会体制、文化传统和习俗，立足于解决中国的现实问题而形成的。现行《侵权责任法》分则的整个制度设计和框架结构都立足于解决中国的具体问题，《侵权责任法》分则的相关内容大多是为了解决具有中国国情特点的具体问题而设计的。例如，鉴于我国1/3的侵权诉讼案件系道路交通事故侵权案件，医疗事故诉讼案件在2008年也达到1万多件，因此，有必要对这些数量庞大、对人身、财产安全威胁严重的侵权类型予以专门规定。[10]我国《侵权责任法》分则以过错推定和严格责任为原则，并确立了例外情况下的公平补偿，这些规定都是为现实中大量存在的侵权纠纷提供裁判依据而展开的，同时也是为了强化对受害人的救济、维护社会的和谐稳定。《侵权责任法》分则是在对特殊侵权类型化的基础上所构建的体系，特殊侵权的特殊性表现在，其在归责原则、因果关系、责任形态、免责事由等方面具有不同于一般侵权的特征。[11]
从《侵权责任法》分则对特殊侵权的规定可以看出，其主要特征表现在：
第一，类型的法定性。此处所说的“法定”之法不仅包括了《侵权责任法》，而且包括了特别法中的侵权责任法规范。特殊侵权之所以需要法定，是因为其在归责原则、构成要件、免责事由等方面具有特殊性。归责就是要阐释责任确定的理由和原因。在实践中，针对特殊的侵权行为，法律上不能适用过错责任的一般构成要件时，就等于加重了责任人的责任，此种“加重”应当存在依据，尤其是应当在法律上明确“加重”的理由。因此，对于特殊侵权责任，法律应当有明确的规定，这种规定不仅可以通过作为民事基本法的侵权法，而且可以通过民事特别法来作出。在《侵权责任法》颁布之前，我国有关侵权责任的规则集中规定在《民法通则》中，条文抽象简略，未能就一些具体类型展开规定，为了弥补这一高度抽象性的不足，后来颁布的《环境保护法》《道路交通安全法》等各种特别法以及行政法规、司法解释又规定了具体的侵权责任规则。[12]然而，行政法规、司法解释等规范性文件规定特殊侵权毕竟位阶不足，只有以法律的形式确认，才更为科学合理。有鉴于此，我国《侵权责任法》对这些特别法以及司法解释中成熟的经验和做法都予以吸纳，并形成了相对完善的特殊侵权类型体系。当然，在《侵权责任法》颁行后，如果上述特别法存在关于特殊侵权的规定，只要其不与《侵权责任法》的规则相冲突，就仍然有效。
第二，归责原则适用的特殊性。如前所述，凡是需要适用过错责任之外的归责原则的，如严格责任和过错推定责任的侵权责任，都应当通过类型化的方法予以明确列举。其实，类型化并不是说就实践中发生的每一种侵权行为都要类型化，尤其是对过错责任的具体形态，因其可以通过过错责任一般条款来概括，所以没有必要都对其进行类型化。特殊侵权是在归责原则方面具有特殊性的侵权，如果只是适用普通的过错责任的侵权，则将其纳入一般侵权之中即可，无须加以特别规定。因为严格责任和过错推定责任的规定，是采用“个别列举”的方式进行的，凡是法律没有列举的，原则上不能适用严格责任和公平责任，也不能通过类推适用的方法扩张其适用范围。例如，关于产品责任、高度危险作业、动物致害等，都应当采取严格责任，并通过具体列举的方式加以规定。归责原则的特殊性还会直接影响到责任的构成要件和免责事由，可以说，它是类型化的主要标准。
第三，责任主体的特殊性。在一般侵权中，行为人致人损害后，基于对自己行为负责的原则，应当由其自己承担相应的侵权后果，但在某些情况下，也会存在行为主体与责任主体相分离的情形。例如，无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害的责任就应当由其监护人承担。在网络侵权中，虽然其仍适用一般的侵权责任规则，但网络侵权具有责任主体的特殊性，网络服务提供者在未及时采取措施时也需要对网络侵权行为承担一定的责任。责任主体的特殊性决定了《侵权责任法》需要对其作出特别的规定。
第四，责任构成要件的特殊性。即使是适用过错责任原则的侵权，如果其责任构成要件上具有特殊性，也应当进行类型化。我们所说的过错责任，包括一般的过错责任和过错推定责任。而过错推定责任实际上对被告课以较重的举证负担，因此，必须由法律作出明确规定，这就要求侵权责任法对其进行类型化。而对于一般的过错责任而言，也可能在责任构成要件上具有特殊性。例如，在网络侵害人格权的情况下，其责任构成要件也具有特殊性，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络经营者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络经营者收到通知以后，应当及时采取措施，包括删除、屏蔽违法信息等。网络经营者被通知后而没有采取措施，就应当与直接侵权人一同就损失扩大部分承担连带责任。因此，该责任在构成要件上具有特殊性。再如，在侵害名誉权的情况下，行为人采取侮辱、诽谤等方式致使他人的社会评价降低，就可以认定其具有过失。因为这些侵权的过失认定具有特殊性，所以，有必要进行具体规定。
第五，免责事由的特殊性。就免责条件而言，适用特殊归责原则的侵权责任（特别是适用严格责任的侵权责任）大多具有特殊性，有必要对其作出特殊的规定。例如，核设施事故责任，其经营者应当承担严格责任，而且要严格限制其免责事由，如限于“战争等情形或者受害人故意”（《侵权责任法》第70条）。免责事由的特殊性，往往是出于特殊的法律政策考虑而作出的规定，如果不明确规定，就难以体现法律政策的特殊性。对免责事由的范围限制越严格，就意味着，责任人的责任越重，其被免责的机会就越少。在侵权法中，任何对民事主体责任的加重都必须基于法律的特别规定才能作出。
特殊侵权是在类型化基础之上产生的。正是在特殊侵权责任的类型化的基础上，《侵权责任法》构建了其分则的制度体系。需要指出的是，分则中类型化的标准主要是归责原则，正是因为某类侵权责任适用特殊的归责原则，其在责任构成要件、免责事由上才具有特殊性。所以，按照归责原则的标准，凡是适用过错责任一般原则（除法律特别规定的过错责任形态之外）的侵权都属于总则的内容，而适用特殊归责原则的侵权类型属于分则的内容。
我国《侵权责任法》关于类型化的规定具有如下几个特点：
第一，充分性。从大陆法系各国民法典关于侵权责任的规定来看，关于分则的规定大多比较简略。我国《侵权责任法》分则从第32条到第91条，共有60个条文，表明我国《侵权责任法》在类型化方面是较为充分的。虽然在侵权法总则中有关于过错责任的一般规定，但《侵权责任法》仍然在过错责任之外规定了大量适用特殊归责原则的侵权行为，我国《侵权责任法》对于具体侵权行为的规定，满足了司法实践的需求，为法官的裁判提供了法律依据。尤其是《侵权责任法》适应了现代社会科技、经济发展的需要，对一些新型侵权责任进行了规定。例如，适应网络时代发展的要求，《侵权责任法》对网络侵权进行了专门的规定。面对现代工业发展导致环境状况的恶化，《侵权责任法》单独设立一章规定了“环境污染责任”。此外，针对现代高科技产业的发展，《侵权责任法》还以专章规定了“高度危险责任”，对民用核设施、民用航空器等致害的责任进行了详细规定。针对高层建筑出现后引发的高空抛物等问题，《侵权责任法》第87条进行了专门规定。
第二，体系性。侵权责任的类型化主要以特殊归责原则作为中心轴而展开，因此具有较强的体系性。分则是关于特殊侵权行为的具体规定。如前述，分则是对特殊侵权的规定，对这些特殊侵权责任类型的规定并非散乱、毫无逻辑的简单罗列，而主要是以过错推定和严格责任为指导，具体展开了《侵权责任法》分则的体系。由于归责原则是确立责任的基本规则，以归责原则为中心展开侵权法的体系，不仅保障了法律本身的体系性，而且有利于法官便捷地寻找法律依据并准确适用法律。《侵权责任法》系统而全面的规定，保证了分则内容与总则内容的相互协调，确保了《侵权责任法》的内在逻辑性和体系完整性，也使得《侵权责任法》在未来我国民法典中能够成为内容完整、逻辑清晰、体系完善的独立一编。
在类型化的过程中，《侵权责任法》也注重保持一般规定和特殊规定的协调一致性。我国《侵权责任法》总则和分则本身就是一般条款和具体规则的结合，除此之外，在分则体系构建上，亦有效地衔接了一般规定和特别规定。一方面，《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任一般责任原则，第6条第2款和第7条规定了过错推定责任原则和严格责任原则，而在分则中对其予以详细展开，在分则中对特殊侵权予以了具体、详尽规定。分则不仅要在形式上与一般条款保持一致，而且要在立法目的上与一般条款保持一致。此种立法上的总—分结合设计，就要求法律适用时，不能简单地适用第6条第2款和第7条，而必须结合分则的具体规定，以确保立法者所作价值判断的统一贯彻。另一方面，在分则规定的各类侵权中，也采取一般规定和特殊规定的结合模式，典型的如《侵权责任法》第九章关于高度危险责任的规定，也规定了高度危险责任一般条款（第69条），同时规定了各种具体高度危险责任情形。
第三，开放性。《侵权责任法》在分则的具体规定中保持了一定的开放性。按照现代法治的要求，有损害必有救济，因此，特殊损害也应有特殊救济。随着现代社会的发展，人们权利意识的增强，各种侵权纠纷的产生，导致侵权行为的类型也日益多样化，需要立法对侵权类型的规定保持开放性。例如，《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这就意味着，即便发生了第九章“高度危险责任”所具体列举的各种责任之外的损害，法官也不妨直接援用第69条来处理相关案件。再如，《侵权责任法》第72条针对高度危险物，采用了开放式的列举方式，也是考虑到未来可能产生的新型高度危险物。此外，《侵权责任法》充分考虑到未来人格权法独立成编的计划，对侵害人格权的具体类型，如侵害名誉、肖像、隐私等本可类型化的情形暂不作详细规定，留待未来的人格权法作更具体、细致的规范。这种着眼于民法典整体规划的安排是值得肯定的。
三、关于《侵权责任法》第四章
关于第四章在《侵权责任法》中的地位，究竟属于总则，还是分则？学者对此存在不同看法。一是总则说。此种观点认为，第四章主要是关于替代责任的规定，而替代责任并不是某一种类型的具体侵权，而是具有普遍适用性的一种侵权类型。例如，自然人都可能涉及监护人责任；自然人和法人的用工，都会产生用工责任；凡是利用网络，都会产生网络服务提供者的责任。再如，安全保障义务也具有较为广泛的适用性，凡是对他人负有注意和保护义务的，都可能产生安全保障义务的问题。更何况，替代责任本身就是归责原则，因而，对替代责任的规定就确认了一类普遍适用的规则。[13]二是分则说。此种观点认为，第四章规定虽然在适用范围上具有宽泛性，但是，它仍然是对侵权行为形态的类型化的规定。也就是说，从第一章到第三章都是对一般规则的规定，而自第四章开始就是对侵权行为类型化的规定。
总则是以提取公因式的方式而就共同性规则所作的规定。应当看到，第四章所列举的侵权形态，在适用范围方面也比较宽泛，且第四章规定的侵权类型和第五章至第十一章所规定的侵权类型，在性质、特点等方面都具有明显的区别。但笔者认为，从解释论上看，将《侵权责任法》第四章解释为分则内容更为符合侵权责任立法的体系。原因在于：
第一，它是具体侵权形态的规定。按照《侵权责任法》的总分结构，总则部分是关于侵权形态的一般规定，分则部分是关于侵权形态的具体规定，从《侵权责任法》第一章到第三章的规定来看，其都是对侵权责任的一般规则的规定。第四章的内容都是具体的侵权责任类型，而不是可以适用于全部《侵权责任法》的抽象的一般规则。按照民法典总分结构的基本体系化路径，所谓总则应当是能够贯穿于整个《侵权责任法》并广泛适用于具体侵权责任类型的抽象性一般规定，其具有适用普遍性和高度抽象性的特点；而分则的特点与此相反，其规定是在总则指导下的具体展开，是对总则所涵盖内容的具体列举，所有分则的内容应当为总则所统辖。从这个意义上说，第四章的规定更多地体现了特殊性和具体性，其难以直接适用到《侵权责任法》第五章以后的特殊侵权类型。
第二，它是对过错责任的类型化的规定，而过错责任的一般原则是置于总则部分规定的。一般而言，有关过错责任的具体形态，可以看作是过错责任形态的具体展开。例如，违反安全保障义务的责任就是过错责任，只不过是不作为侵权责任；再如，教育机构的责任也是
过错责任或过错推定责任，这些都可以理解为是与过错责任一般规则不同的规则。第四章中虽然有过错责任的规定，但适用过错责任和总分则之间也并没有直接的关联。即使是适用过错责任，也是关于过错责任特殊的类型化的规定，仍然属于特殊侵权形态。
第三，它的适用范围仍然是有限的。该章规定的有些制度虽然适用范围较为宽泛，但其并不属于普遍适用于所有侵权责任类型的共同性制度。即便是安全保障义务等制度，也不能认为其属于一般性的规则。毕竟《侵权责任法》第37条规定了两种违反安全保障义务的类型，且没有兜底条款，因此其适用范围仍然是有限的。
《侵权责任法》第四章虽然是分则的内容，是关于具体侵权形态的规定，但该章在《侵权责任法》中仍具有独特性，在类型化标准、类型化的程度等方面，与第四章以后的规定有所不同。一方面，《侵权责任法》规定的其他类型侵权是按照特殊的归责原则确定的，而第四章的规定并非按照归责原则来构建。但这并不意味着，第四章作为分则就与分则的其他部分发生冲突。分则的构建在体系化的标准上是多元的。事实上，大量的特殊侵权，特别是替代责任形态，无法简单地适用某一特殊的归责原则。我们不能因为体系上的要求，而将这些重要的侵权形态忽略，不加以规定。而规定了这些形态之后，也不能就认为，其与分则的其他部分不同，而将其作为总则的内容。另一方面，第四章不是从归责原则的角度进行类型化的。在类型化的程度方面，第四章的规定更为抽象，即它不是对一类侵权的规定，而是多种侵权形态的集合。第四章的规定不像分则其他部分那样是依据一项具体侵权形态构建的制度，而是多种侵权形态的组合。所以，其内容比较丰富和复杂。从侵权形态上看，其包括了监护人责任、用工责任、网络服务提供者的责任等，而且每一种侵权形态还可以作出进一步的细分。例如，用工责任可以分为个人用工责任、单位用工责任，单位用工责任中还包括劳务派遣中用工责任的特殊类型。此外，《侵权责任法》第四章关于归责原则的适用也具有多样性，实行多种归责原则。例如，就用工责任而言，被用工人和用工人之间通常实行过错责任，以被用工人是否具有过错作为归责基础，但若被用工人对第三人的责任确定之后，用工人需要对被用工人侵权后果承担严格责任，这就采取了多种归责原则。
在此需要讨论的是，替代责任是否是一项归责原则？在比较法上，出现了将替代责任规定为与过错责任、危险责任并列的归责原则的做法。[14]《欧洲侵权法原则》第1条确立的归责原则包括过错责任、危险责任和替代责任，其第六章专门规定了“为他人的责任（liability for others）”，其中规定了监护人的责任和雇主责任。[15]在英美法中，替代责任（Vicarious Liability）虽是特有概念，但其本身是特殊类型的侵权，而不是一项归责原则，而且，英美法上原本也没有归责原则的概念。而在大陆法上，替代责任也是学理上的称谓，法律上并没有对其作出明确规定，只是规定了雇主责任。在大陆法系，雇主责任主要适用过错推定或严格责任。从我国《侵权责任法》的规定来看，虽然替代责任的典型形态已经有规定，如用工责任，但没有将其确立为普遍的归责原则。其原因在于：第一，《侵权责任法》关于归责原则的规定集中在该法第6条和第7条，而这两条并没有关于替代责任的规定。各种关于替代责任的类型化主要适用该法第6条或第7条的归责原则，而其自身并没有独特的归责原则。所以，不能将替代责任作为一项独立的归责原则，也不能以此为理由认为第四章的规定属于总则的范畴。第二，替代责任的适用范围狭窄，仅有监护人责任和用工责任。以此为基础，认为其可以形成独立的归责原则，似乎没有体现出归责原则所具有的较为广泛的适用性的特点。第三，替代责任无法与过错责任、严格责任等相提并论。无论从制度的产生历史还是从制度的适用范围等各个角度考虑，替代责任都无法与过错责任、严格责任置于同一层次。所以，笔者认为，替代责任仍然是责任类型，而不是归责原则。从今后的发展趋势来看，替代责任的适用范围会逐渐扩大，新型的替代责任会逐渐产生。但就目前来看，替代责任还不具备上升为归责原则的基础。
《侵权责任法》第四章从中国的审判实际出发，符合中国的特点，又吸收了国内外的最新立法经验和学术成果，从而形成了自身的特殊规则。现代侵权法发展的趋势之一是产生了行为主体和责任主体的分离，《侵权责任法》第四章的规定反映了这一发展趋势和要求。但基于非行为人对实际行为的控制力和所获利益等方面考量，并为了强化对受害人的救济，从而扩大了责任主体的范围，使一些非行为人也可能承担责任。
《侵权责任法》第四章规定的特点主要表现在：
第一，从编制体例来看，《侵权责任法》第四章位于总则和分则之间，表明其具有承前启后的作用。同时，此种排列表明，其既有总则的特点，也有分则的特点，从而引发了其在《侵权责任法》中地位的争论。尤其应当看到，《侵权责任法》之所以将其置于分则规定的各种侵权类型之首，从解释论上看，表明第四章的规定对于以后各章的规定都具有可适用性。例如，《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的责任，在高度危险责任、物件致害责任、医疗侵权等侵权类型之中都有可能发生。尽管如此，笔者认为第四章仍然属于分则的体系。
第二，集中规定了替代责任的侵权类型和规则。虽然替代责任并不是一项归责原则，但其在社会生活中确实有其独特的地位和意义。从国外的规定来看，一般都仅对其作出相对简略的规定。我国《侵权责任法》将各种替代责任类型化，而且将教育机构责任和监护人责任严格区分，在用工责任部分区分了单位用工和个人用工。通过此种全面的、类型化的规定，有助于针对不同的社会生活事实设计妥当的法律规则。尤其是在对未成年人侵权的规定上，一方面，为了强化对受害人的保护，规定了未成年人作为受害人的情况下，通过教育机构等责任制度来提供救济。另一方面，也规定在未成年人作为侵权人的情况下，通过监护人责任来救济受害人。从比较法上来看，我国《侵权责任法》上的监护人责任和教育机构责任制度都比较独特。
第三，适应了现代社会的发展需要，规定了一些新型的责任类型。从这一点来看，我国《侵权责任法》具有鲜明的时代特色。为了适应现代社会网络发展的需要，《侵权责任法》专门规定了网络侵权行为，针对网络服务提供者的侵权责任作出了特别规定。针对实践中出现的违反保护他人的义务而导致损害的案件，《侵权责任法》专门规定了违反安全保障义务的责任。
第四，基于社会需要，比较详细地规定了几类不作为侵权。在近代民法上，不作为侵权被限制在较为狭窄的范围之内，主要是为了适应自由市场经济的需要，保障社会的一般行为自由。但随着社会的发展，不作为侵权制度的重要性日益突显，作为义务也有所发展。为适应这一社会发展需要，《侵权责任法》第四章规定了几类不作为侵权，具体包括：违反安全保障义务的责任、网络服务提供者的责任、教育机构的责任等。另外，考虑到不作为侵权中，责任人并非直接侵权人，法律还特别规定了减轻责任的制度。例如，在违反安全保障义务的情况下，如果有直接侵权人，安全保障义务人仅承担相应的补充责任。《侵权责任法》第四章对不作为侵权的规定，不仅完善了侵权责任制度，而且通过扩张作为义务，更加强化了对于受害人的保护和社会安全的维护。
需要讨论的是，《侵权责任法》第37条关于安全保障义务制度的规定是否是关于不作为侵权的一般规定？安全保障义务的规定（第37条）既是一个具体规定，但也具有一般规则的性质，可以在其他条款中适用，如校园事故、医疗伤害等责任都可以适用第37条的规定。笔者认为，尽管该条规定的适用范围比较宽泛，但还不能说其设定了不作为侵权的一般规则，主要原因在于：一方面，不作为侵权本身不应当有一般规则。如果在法律上随意扩大作为义务，必然会不适当地限制人们的行为自由。另一方面，违反安全保障义务的责任也有其特定的适用范围，立法者将其适用范围限于两种类型，即公共场所的责任和群众性活动组织者的责任，就是要限制违反安全保障义务的范围，不能因过度扩张而使社会一般行为自由受到过多的限制。
第五，适应比较法上责任分担理论的发展，规定了多种责任分担形式。在涉及数个责任主体的情况下，如何将损害在数个责任主体之间公平分配，是现代侵权法要解决的难题，也是现代侵权法上的新问题。传统民法上，其关注的重点是责任承担问题，但随着侵权法的发展，责任分担日益成为新的问题。例如，在美国法上，1979年的《统一比较过错法案》标志着侵权责任分担制度的初步形成；2000年的《侵权法重述（第三次）·责任分担》全面阐述了责任分担制度；而2003年的《统一侵权责任分担法案》则体系性地规定了该制度。[16]我国《侵权责任法》适应责任分担理论发展的趋势，同时从中国的需要出发，确立了责任分担的规则，尤其是在数人侵权领域。就责任分担来说，其解决的不仅是内部的问题，而且有外部的问题。在这些特殊侵权中，其责任分担方面具有复杂性。例如，就监护人责任来说，被监护人有财产时，涉及责任的分担，情况比较复杂。《侵权责任法》在替代责任、数人侵权等方面，都分别规定了相应的责任、相应的补充责任、按份责任等多种责任形态，并且在责任的内部分担上也作出了相应的规定。
第四章规定的具体侵权类型主要包括监护人责任、用工责任、网络服务提供者的责任、安全保障义务人的责任和教育机构的责任五类。依据不同的标准，各类责任中，还可以进一步区分为各种类型。例如，用工责任可以区分为个人用工和单位用工，网络服务提供者的责任可以区分为通知后的责任和知道的责任等，这就构建了我国责任主体的特殊类型的形态。
关于我国《侵权责任法》第四章规定的适用，应当从如下几个方面考虑：
《侵权责任法》第四章与总则部分的关系主要涉及和三大归责原则的相互衔接问题。第四章规定的特殊类型侵权，有些是典型的过错形态，也有些是适用过错推定的情形，并不属于特殊归责原则的侵权类型。其中过错责任是最为一般的侵权责任，其涵盖的侵权责任类型最为广泛，而过错责任一般规定的条款也往往作为侵权责任一般条款中最为重要和核心的内容。在第四章规定的各种侵权类型中，大部分侵权适用过错责任。如果这些侵权形态没有兜底条款，那么在出现新的侵权类型时，就需要适用《侵权责任法》的一般条款。例如，《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的责任，就只规定了两种类型，且不存在兜底条款，如果出现了新型的违反安全保障义务行为之后，就有必要适用过错责任的一般条款。
在考虑第四章的规定与总则部分的衔接时，尤其要考虑第四章和第三章的关系问题，第三章的规定是否可以适用于第四章的特殊侵权？毫无疑问，凡是第三章中关于过错责任的规则都可以适用于第四章中的特殊侵权。但第四章中的过错推定责任能否适用第三章中的规则，需要具体分析。例如，无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间致人损害，教育机构承担过错推定责任。第三章规定了因第三人原因造成他人损害，可以作为抗辩事由。当然，受害人的过错未必都能作为抗辩事由。至于第四章中规定的严格责任，原则上不适用第三章的规定，要根据第四章的具体规定考虑。例如，《侵权责任法》第32条规定监护人责任是严格责任，就不能简单地适用第三章的规定。
应当看到，第四章的规定虽属于分则，但具有宽泛的适用范围，应当注意其与分则部分的联系，尤其是它对其他特殊侵权的适用性。例如，在医院发生的、因医疗机构违反安全保障义务而产生的责任，也应当适用《侵权责任法》第37条的规定。问题在于，第四章的规定与分则部分的其他特殊侵权，是直接适用，还是类推适用？值得探讨。笔者认为，应当可以直接适用，主要理由在于：一方面，《侵权责任法》第四章的位置表明，立法者希望其能够直接适用于分则部分的其他特殊侵权。从相关法条的解释来看，也可以看出其对于分则中其他特殊侵权的适用性。例如，《侵权责任法》第37条第1款规定“等公共场所”，通过对“等”的解释，可以使其包括医疗机构支配的场所。另一方面，类推适用都是在存在法律漏洞的情况下，采用的填补漏洞的方法。而《侵权责任法》第四章的规定，可以通过解释直接适用于分则中其他特殊侵权，所以不能认为存在法律漏洞。
《侵权责任法》第四章的规定涉及的内容比较宽泛，在法律适用上也涉及与其他法律的关系问题。例如，该法第34条规定了单位用工中的责任问题，这就产生了其与《国家赔偿法》的关系问题。在解释上，有一种观点认为，可以对第34条中“用人单位”的概念作比较宽泛的解释，使其包括公权力机关，如此，则《国家赔偿法》就与《侵权责任法》之间形成特别法与一般法的关系。[17]笔者同意此项观点，《国家赔偿法》已经有特别规定的，原则上不适用《侵权责任法》，但《国家赔偿法》没有规定，而与《侵权责任法》中的用工责任交叉的，可以由受害人选择。例如，某个公务员在下班途中驾车导致交通事故，国家机关应当对其行为承担责任。此时《国家赔偿法》没有相应的规定，应当适用《侵权责任法》。
四、《侵权责任法》分则与总则的关系
“系统化的法典编纂使我们可以借助逻辑推理的经典方法，尤其是不断的演绎，从一般原则开始，由一般到个别，从而获得具体问题的适当解决。”[18]我国《侵权责任法》虽然在法典中没有明确区分总则分则，但一般认为，前三章是《侵权责任法》的总则部分，而第四章至第十一章则是分则的规定，这是一种从一般到个别、从抽象到具体的逻辑展开。
我国《侵权责任法》总则中规定的三种归责原则对整个侵权责任法都具有统率作用，《侵权责任法》正是在此基础上构建了完整的侵权法体系。从比较法的角度来看，没有归责原则、而只是进行简单的列举，则很难实现立法的体系化。英国法上采取了所谓的“鸽洞模式”（pigeonhole system），即采用具体列举的方式规定各种侵权类型。美国《侵权法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。但也因为过失侵权的出现而开始形成内在的体系。德国学者瓦格纳（Wagner）教授认为，“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异。因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”（negligence）概念的产生。[19]尽管英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款，但自“过失侵权”（negligence）概念产生之后，这一状况已经发生了改变。我国《侵权责任法》正是为了强调其内在的逻辑性和体系性，才首先在总则中确立了三种归责原则。
讨论我国《侵权责任法》总则和分则的关系，必须理解总则与分则相互之间内在的逻辑联系以及法律适用的规则，具体而言：
第一，从归责原则与分则的关系来看，《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则是普遍适用于整部《侵权责任法》的一般条款，既可以对分则中规定的过错侵权起到指导作用，同时也可以成为一个兜底条款，在分则没有规定的情况下，都可以适用这一规定。尤其是该规则本身可以单独适用，无须借助于分则中的任何条款，表明其相对于分则有关过错责任的规范而言，具有指导作用和兜底作用。而第6条第2款规定的过错推定责任和第7条规定的严格责任，是关于特殊侵权的规定，整个《侵权责任法》的分则主要基于这两条规定而展开。因为依据这两条的规定，过错推定责任和严格责任都必须有法律的规定才能适用，而分则的内容正是“法律规定”的具体化。由于具体的侵权形态必须要适用法律特别规定的构成要件和免责事由，所以，有关特殊侵权的规则仍然应当适用分则中规定的具体条款，而不能简单地适用这两个规则来进行裁判，更不能将这两项原则作为分则关于特殊侵权规定的兜底条款加以适用。
第二，从责任的构成与分则的规定来看，总则所规定的责任构成要件主要依据过错责任来确定。《侵权责任法》第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。因此关于过错责任的一般构成要件是过错、侵害后果、因果关系。但我们所说的这一构成要件只是对一般侵权而言的，不能适用于特殊的侵权行为，各类特殊的侵权行为都有其自身独有的构成要件，不能简单地将过错责任的构成要件套用到特殊侵权之上，否则将造成法律适用的错误。
第三，侵权责任承担方式属于总则的内容。《侵权责任法》第15条规定了8种责任承担方式，这些方式作为总则的内容显然可以适用于分则的各种侵权形态，其应当属于《侵权责任法》总则的内容。严格地说，这些责任方式并不仅仅适用于过错责任，其应当可以适用于各种责任类型。当然，具体到每一种侵权形态时，还需要进行具体分析。例如，就机动车交通事故责任、医疗损害责任等侵权形态而言，其责任承担方式主要是损害赔偿，一般不适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式。但对产品责任、高度危险责任、环境污染责任而言，其也可能适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式。因此，具体应当适用何种侵权责任方式，还需要结合具体情况进行具体分析。
在各种侵权责任承担方式中，最为典型的形式是损害赔偿。尽管我国《侵权责任法》采取了多种责任形式对受害人进行保护，但是损害赔偿仍然是侵权责任的主要形式。既然《侵权责任法》是一种救济法，那么其应当以损害赔偿作为其主要的责任形式。一般而言，损害赔偿属于侵权责任法总则的内容。例如，财产损害赔偿责任既适用于过错责任，也适用于其他责任类型。《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿责任作出了规定，在此需要讨论的是，精神损害赔偿是否属于侵权责任法总则的内容？从比较法的角度来看，大陆法系国家的损害赔偿是以财产损害赔偿为中心构建的。19世纪的民法典主要是以财产法为中心构建起来的，对人的保护集中反映在对财产权的保护上，注重通过保护个人物质利益来维护人的生存和发展。正因如此，19世纪的民法典没有详细规定人格权，也没有确立精神损害赔偿制度，对侵权责任的法律规定也极为简略。[20]如果精神损害赔偿属于总则的内容因而具有普遍适用性，则对于分则中的一些特殊侵权责任制度也具有可适用性，如高度危险作业责任，虽然法律没有规定精神损害赔偿，此时仍然可以适用精神损害赔偿责任。如果认为其只是分则的内容，则只有分则中各项特殊侵权责任制度对精神损害赔偿进行具体规定时，方可主张精神损害赔偿。此外，《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿责任作出了规定，笔者认为，惩罚性赔偿责任应当属于《侵权责任法》分则的内容，因为从《侵权责任法》第47条规定来看，其仅适用于产品责任，其他责任中并不适用惩罚性赔偿，如果任意扩张惩罚性赔偿的适用范围，则将对社会生活的安定性造成极大威胁，极易诱发道德风险。因此，惩罚性赔偿在性质上应当属于《侵权责任法》分则的内容。
第四，关于免除和减轻责任的事由规定与分则的关系。关于《侵权责任法》第三章所规定的“不承担责任和减轻责任的情形”是否都属于总则的内容、是否能够适用到分则中的各类具体侵权行为，一直存在争议。对此有两种不同的观点。一种观点认为，既然第三章是总则部分的规定，故而其应当普遍适用于分则中规定的各种特殊侵权责任。另一种观点认为，第三章主要是对过错责任免责或者减轻责任的特别规定，原则上不适用于分则规定的各项内容。笔者认为，第三章原则上应当归入总则的内容[21]，虽然《侵权责任法》分则所规定的严格责任的免责事由受到严格限制，《侵权责任法》第三章所规定的免责事由并不能一概适用于《侵权责任法》分则所规定的特殊侵权类型，但《侵权责任法》第三章所规定的减轻责任的事由应当适用于各类侵权形态。因此，《侵权责任法》第三章的规定应当属于总则的内容。
第五，关于数人侵权的规定原则上属于总则的内容。数人侵权包括狭义共同侵权、共同危险和无意思联络的数人侵权。这些规则（第8至14条）究竟应当属于总则还是分则，存在不同认识。有观点认为，数人侵权中有多个加害人，其责任承担人也往往为多人，因此，应当属于特殊侵权责任，其应当属于分则内容。但笔者认为，《侵权责任法》关于数人侵权的规定应当属于总则的内容，主要理由在于：一方面，这些规则既可以适用于过错责任，也可以适用于其他责任类型。另一方面，《侵权责任法》关于累积因果关系、聚合因果关系等的规定，其在性质上应当是关于因果关系的规定，其不仅适用于过错责任，通常也可以适用于《侵权责任法》分则所规定的各种侵权责任。例如，依据《侵权责任法》第67条的规定，在数人污染环境的情况下，应当根据污染物的种类、排放量等因素各自承担按份责任，该条实际上是第12条规定的具体化。但该条是否排斥了数人侵权的其他规则？例如，在数人排污的情况下，如果确有证据证明数人的行为构成共同侵权、共同危险或者形成了累积的因果关系，这些污染者是否承担连带责任？这是从《侵权责任法》条文本身无法直接得出结论的。笔者认为，第67条虽然规定的是各个污染者的按份责任，但在各个污染者的行为符合《侵权责任法》第11条的规定时，各个污染者也应当依据该条规定对受害人承担连带责任。因此，《侵权责任法》关于数人侵权的规定应当属于总则的内容。
从《侵权责任法》分则规定的内容来看，我国《侵权责任法》关于过错责任的类型规定很少，分则中主要是关于特殊责任的相关适用规定，即使是关于责任主体的特殊规定，主要适用的还是特殊归责原则，比如用工责任是严格责任。但这里的严格是指无论用人者有无选任和监督的过失，都要为被用工者的职务行为造成的损害承担责任。问题在于，此种责任的承担是否要以作为直接加害人的劳动者对其行为造成的损害存在过错为前提？一般认为，用工者之所以承担责任，是以被用工者的行为已经构成侵权责任为前提。至于被用工者到底因为何种行为引起的侵权责任，在所不论。也就是说，被用工者既可能因为从事高速列车、核燃料运输等高度危险活动，因此适用严格责任；也可能因从事传统的生产活动而致人损害，因存在过错而引发过错责任。笔者赞成此种看法，用工者所承担的严格责任，是以被用工者责任的构成为前提，其严格性体现为被用工者责任替代承担的严格性。在被用工者责任承担情形下，原则上无论用工者是否存在过错，都应当为被用工者承担责任。从这个意义上讲，其类似于总则，但是从其归责原则及作为特殊侵权的类型化等而言，其又属于分则的内容。
我国《侵权责任法》分则和总则构成一个完整的内在逻辑体系，不仅符合形式理性的要求，而且从适用的角度上讲，也便于法官正确适用法律，作出公正的裁判。
注释
[1] See Vernon Valentine Palmer，“A General Theory of the Inner Structure of Strict Liability：Civil Law，Common Law and Comparative Law”，62 Tul.L.Rev.1303，1308（1988）.
[2] See Erdem Büyüksagis and Willem H.van Boom，“Strict Liability in Contemporary European Codification：Torn between Objects，Activities，and Their Risks”，Georgetown Journal of International Law，2013.
[3] See Bernhard A.Koch，Strict Liability，in Principles of European Tort Law：Text and Commentary 101，103-04（European Group on Tort Law ed.，2005）.
[4] See Gert Brüggemeier，Modernising Civil Liability Law in Europe，China，Brazil and Russia：Texts and Commentaries，Cambridge University Press，2014，p.96.
[5] 郑玉波：《法谚（一）》，25页，北京，法律出版社，2007。
[6] 参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》主要问题的汇报（2008年12月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议）。
[7] See Gerhard Wagner，Vicarious Liability，in Arthur S.Hartkamp，Martin W.Hesselink and Ewoud H.Hondius et al.（eds），Towards a European Civil Code，4th ed.，Alphen aan den Rijn 2011，p.906.
[8] 参见程啸：《侵权行为法总论》，172页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[9] 参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》，2003（2）。
[10] 参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，11页，北京，中国法制出版社，2010。
[11] 参见王泽鉴：《侵权行为法》，第2册，10页，台北，三民书局，2006。
[12] 我国目前有四十多部法律涉及侵权责任的规定。
[13] 参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，57页以下，北京，法律出版社，2010。
[14] 参见【德】布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，17页，北京，北京大学出版社，2009。
[15] See European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law，Springer，2005，pp.192-193.
[16] 参见王竹：《侵权责任分担论》，29页以下，北京，中国人民大学出版社，2009。
[17] 参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，487页，北京，人民法院出版社，2010。
[18] 【法】让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，20页，北京，清华大学出版社，2006。
[19] 参见【德】格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》，2010（2）。
[20] 参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》，2006（4）。
[21] 这在很大程度上是因为其系《侵权责任法》第6条第1款的具体展开，而且为法律没有直接规定而适用过错责任的侵权纠纷提供了裁判依据。就其适用范围的全面性、宽泛性而言，其应当属于总则的内容。