第一节 金融犯罪刑事立法模式

所谓金融犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定金融犯罪的方式。理论上一般认为，金融犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定金融犯罪的罪状以及如何在法律中设立金融犯罪的法定刑，而是通过什么法律对金融犯罪进行法律规定。就此而言，金融犯罪的立法模式完全属于立法技术问题。但是，科学的立法模式能够正确反映金融犯罪的本质，便于刑法的适用。特别是透过这些立法技术的问题，我们可以分析出立法当时的法律环境、立法背景以及立法者的理念和对金融犯罪的认识程度。金融犯罪作为现代社会经济发展的产物，其表现形式和特质在世界范围内具有一致性。

一、世界各地金融犯罪刑事立法模式比较

从某种意义上说，市场经济造就了真正意义上的金融市场，也不可避免地产生与此相关的金融犯罪。基于本质上相通的金融市场基础，各国和地区在涉及金融犯罪刑事立法的主要方面不但有相似之处，而且有趋同的走向。但是，在相互融通的格局下，由于立法传统、文化背景、经济模式等的差异，各国和地区有关金融犯罪的刑事立法模式也不尽相同。

从对金融犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关金融犯罪的立法模式主要有以下几种：

其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关金融犯罪加以规定，即有关金融犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的好处在于能最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，因而很难适应金融市场上犯罪变化较大的情况。另外，大多数金融犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反有关金融的经济或行政法律法规为前提的，即作为法定犯的金融犯罪在有关金融法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。刑法典规定型具有一定的弊端，目前世界各国和地区采用这种立法模式的几乎没有。

其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定金融犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此它具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，它脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。因此，目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式的并不多，一般均是采用特别刑法与其他法律相结合规定有关金融犯罪的立法模式。例如，美国1984年的《内幕交易制裁法》、1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关金融犯罪的罪状和法定刑，即在有关金融的经济、行政法律法规（如银行法、公司法、证券交易法等）中，附带规定金融犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据金融市场的特点规定金融犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调金融犯罪与金融违法行为的关系并易于修改。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关金融法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。在附属刑法规定型中，形式也并非完全一样。例如，英国和美国对于某些金融领域犯罪的刑事立法模式就属于附属刑法规定型。但是，英国因为强调自律性组织“自我管理”，所以政府机构对金融市场与投资的直接干预较少，其金融犯罪的立法规定散见于不同的法律文件中；美国则因为较强调政府对金融市场的集中管理，所以有关金融犯罪的立法比较集中在一些由联邦制定的金融法律法规中，如证券法、证券交易法等。荷兰也采用这一立法模式，它对金融犯罪一开始是用刑法典加以规范的，而现在则主要由一些附属刑法进行规范。即现在荷兰虽然也强调要对金融违法犯罪进行惩治，但是在法律规定的模式上则采用行政法规规定的模式，在刑事法律规定中不设专门的条文加以规定。

其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对金融犯罪的规定除由金融法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关金融法律法规在条文中具体规定金融犯罪的罪状，并指出“构成犯罪的，追究刑事责任”。与之相对应的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到金融市场本身的特点，并以此在金融法律法规中明确规定金融犯罪，同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对金融犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。例如，我国目前有关金融犯罪的规定就是采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对金融犯罪的规定除由金融法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的金融犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二、三种立法模式的结合。采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的金融犯罪。例如，美国在1933年颁布《证券法》后，又于1934年通过了《证券交易法》，以后又陆续颁布了1984年的《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。《证券法》和《证券交易法》中涉及刑事责任的规定属于附属刑法规定，而《内幕交易制裁法》和《内幕交易与证券欺诈实施法》中涉及刑事责任的规定则属于特别刑法。

以上有关金融犯罪的立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的刑事立法传统、金融市场的实际需要以及刑事法律对金融市场的规范程度等因素影响。另外，许多国家有关金融犯罪的立法模式也并非一成不变的，随着金融市场的发展、金融犯罪种类的增加以及人们对金融犯罪认识的提高，有关金融犯罪的立法模式也在变化。大陆法系国家尽管有统一的刑法典，但是刑法典中规定的金融犯罪并不多，一般均附随规定在附属刑法之中。例如，日本在现行《证券交易法》、《金融期货交易法》、《抵押证券管理法》等法律中设专章规定相关金融犯罪及处罚；德国在现行《有价证券交易法》、《有价证券保管法》、《交易所法》等法律中也规定了金融犯罪及处罚。当然，许多国家和地区有关金融犯罪的立法模式，不管是刑法典还是单行刑法、附属刑法，其刑法规范都是完整的。即使没有直接规定罪状与刑罚，也指明了应当适用的具体规定有罪状和刑罚的刑事条款，这实际上是间接规定了罪状和刑罚。与大陆法系国家不同的是，英美法系国家虽然对金融犯罪大多不直接规定在刑法典中，但是它们并非采用附属刑法的模式，而主要是采用单行刑法的模式规定金融犯罪。

二、我国金融犯罪的刑事立法模式

对于我国有关金融犯罪的刑事立法属于何种模式，理论上众说纷纭，莫衷一是。具体而言，主要有以下几种观点：

其一为刑法典型。理论上有人认为，我国有关金融犯罪的立法模式是刑法典型。这是因为，我国刑法中对金融犯罪均作了明确的规定，有罪状，有法定刑，而在相关金融法律法规中虽然有规定，但均是笼而统之地规定在法律责任一章中，没有法定刑，甚至没有罪状。从严格意义上说，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国刑法中有关金融犯罪的规定有罪状，也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括银行法、公司法、保险法、票据法和证券法在内的有关涉及金融犯罪的附属刑法条款中，往往只是在规定一般金融违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，且通常均没有法定刑和罪状的规定。由此，有人认为我国涉及金融犯罪的附属刑事条款不是严格意义上的刑法规范。

其二为刑法典与特别刑法结合型。据上述分析可知，我国1997年《刑法》规定了各种金融犯罪的罪状及其法定刑，属于严格意义上的金融刑法规范。我国单行刑法是由全国人大常委会制定的惩治某一类犯罪的法律，或者是对某些犯罪的罪状或法定刑的修改、补充的规范性文件，其条款或者是完整的刑法条款，或者是对具体某一条文的修改、补充，因此属于刑法规范的组成部分。例如，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》具体规定了骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的罪状与刑罚，因而也属于严格意义上的金融刑法规范。我国的附属金融刑事条款则不同，没有规定法定刑，甚至没有明确的罪状，因而不是严格意义上的金融刑法规范。有人还认为，我国金融刑事立法经过近二十年的立法及司法实践，将金融犯罪主要系统地规定于刑法典中，并辅之以单行刑法，这种以刑法典为主、单行刑法为辅的金融刑事法律体系能较好地发挥预防金融犯罪的作用，因而基本能够适应维护金融管理秩序、打击金融犯罪的需要。

其三为刑法典、特别刑法和附属刑法结合型。理论上有人认为，我国规定金融犯罪的刑事法律体系包括刑法典（包括刑法修正案）、单行刑法和附属金融刑法三个组成部分。我国1997年修订的《刑法》规定了大多数金融犯罪及其处罚，因此刑法典是金融刑法的主要形式。我国规定金融犯罪的单行刑法，目前只有全国人大常委会于1998年12月29日制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。我国金融法律或其他法律中也有关于金融犯罪的规定，如2005年修订的《证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有人把这种金融犯罪的刑事立法模式称为“分散的立法模式”，即除了刑法典外，还保留单行的刑事法规和附属刑法关于金融犯罪的规定；同时认为采用分散的立法模式，其合理性在于：目前，我国金融领域内的改革正在深化，而且金融犯罪的发展态势直接与变革中的金融制度有关，采用分散的立法模式可以根据变革的需要及时地制定法律，不受刑法典的体系内容的限制，而且在金融法律中规定相应的金融犯罪的规范，有利于强化金融法律的威慑力，对其实施是个有利的保障。

笔者对上述观点不能苟同。明确我国有关金融犯罪刑事立法究竟采用何种模式的问题，首先需要讨论以下两个问题：

其一，全国人大常委会的决定和修正案是否属于特别刑法？

1997年新《刑法》生效实施后，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案（六）》等，对金融犯罪作了规定。这些决定和修正案在1997年《刑法》规定的金融犯罪的基础上，增加了一些新金融犯罪罪名，同时还对原《刑法》规定的一些金融犯罪（如洗钱罪等）的内容进行了补充。但是，对于全国人大常委会的决定和修正案是否可以被认为是一种独立的立法模式，理论上存在不同的观点。有人认为，决定和修正案均属于特别刑法范畴，因而是一种新的立法模式。也有人认为，决定是一种特别刑法（或称“单行刑法”），而修正案则纯粹是刑法典的组成部分。

笔者认为，决定和修正案是对刑法条文的修改和补充，两者在性质上具有一致性，仍属于刑法典的范畴，不能将其看做特别刑法，因而它们也不应该成为一种独立的立法模式。理由是：

首先，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是1997年新《刑法》生效后至今唯一存在的决定。从产生的背景分析，该决定其实是立法者在沿用1997年修订《刑法》之前对刑法条文进行补充、修正的惯性思维下出现的产物。从刑事立法技术考察，这种采用决定或补充规定的模式对刑法进行补充和修正，既不科学也不妥当，其最大的问题在于，有些决定和补充规定往往会与刑法的规定相冲突，造成司法实践中适用条文的困难；同时，随着决定和补充规定的不断颁布，经过一段时间的积累，又要考虑对刑法作全面的修订，这样显然不利于保持和维护刑法典的稳定性。正因为这些问题的存在，在全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》颁布后，用决定或者补充规定对刑法条文进行补充、修正的模式即遭致理论界和司法实践部门的普遍反对。经过一段时间的讨论，立法者最后选择了用修正案作为今后对刑法条文进行补充和修正的模式。这样，在事实上就形成已经颁布的全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，是1997年《刑法》施行后第一个也可能是唯一一个用决定形式对刑法条文进行补充和修正的情况。

其次，决定和修正案均是对刑法条文的补充和修正，在性质和内容上其实并无实质区别。从全国人大常委会已经颁布的一个决定和六个修正案规定的内容看，均涉及对刑法条文的补充和修正的问题，即决定和修正案都是在刑法条文规定的基础上增设罪名或对原刑法条文规定的某一犯罪的罪状和法定刑进行修正。既然决定的出现本身具有一定的偶然性，之后的修正案只是从立法技术的要求出发，对决定在形式或名称上进行改正，那么我们在具体分析金融犯罪刑法立法模式时，就没有必要再将决定和修正案人为地分为两种模式。笔者认为，决定和修正案两种不同名称的出现纯属偶然，理论上之所以有区别两者的观点存在，可能还是因为决定所规定的内容相对较为集中，而修正案中所规定的内容相对较分散，由此认为决定和修正案是不同的。事实上，以此作为区分原因的观点确实值得商榷，因为最新颁布的很多修正案的内容也是相对集中的。总之，从理论上分析，对于刑法条文的补充和修正已经统一且意见达到一致的模式再作区分，既不符合立法原意，也脱离了当时的立法背景，实在没有太大的必要。

最后，正是由于决定和修正案均是对刑法条文的补充和修正，因此它们只能属于刑法典的一个部分。即无论是决定还是修正案，也无论是增设条文还是修正条文，所有的补充和修正其实都是对刑法条文的补充和修正。这种补充和修正当然就只能是以刑法原有条文为基础，即在遵循刑法基本原则和根本精神的前提下，弥补刑法原有条文规定的空缺，修正刑法原有条文规定的不足。经补充或者修正后的内容并没有脱离刑法，实际上最终又成为刑法中的内容，即使是新增设的犯罪也不例外。这在最新颁布的修正案中体现得最为清楚，即对于增设的罪名，修正案均在不改变原刑法条文的基础上，用“之一”的方式加以表述。可见，从立法形式和立法原意考察，决定和修正案并非脱离刑法典而独立存在的特别刑法，其内容仅仅是对刑法条文的补充和修正，没有也不应该成为一种刑事立法的独立模式。

其二，附属刑法中是否一定要有罪状和法定刑的规定？

理论上有人认为，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。但是，我国大多数涉及金融犯罪的行政或者经济法律法规没有规定法定刑，甚至没有明确的罪状，只是附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，我国的附属金融刑事条款不是严格意义上的金融刑法规范。从存在形式上看，我国附属刑法附着于非刑事法律，这与国外相同；而从内容上看，它没有明确的罪状和法定刑，这是与国外附属金融刑法的不同所在。还有人进一步认为，我国附属刑法中规定的金融犯罪所采取的立法模式被称为“依附型立法”，即没有规定法定刑，不能独立适用，其罪状与法定刑主要规定在刑法典和单行刑法中。其具体表现有二：一是采取照应性规定方式，即在刑法典已作出明确规定的情况下，又在相应的金融法律中再作照应性、重申性规定。如我国《刑法》第181条第1款规定了“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”，原《证券法》第188条对之作出重申。二是采取原则性规定方式，即在非刑事法律中只原则性规定某行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而在刑法或者单行刑法中却没有相应的处罚规定。如《中国人民银行法》第47、48条规定了强迫贷款罪、强迫担保犯罪，而《刑法》却没有将上述行为规定为独立的犯罪。

笔者认为，这些观点值得商榷。时下欧美许多国家和地区相继提出了“行政刑法”的概念，即将原来由刑法统一规范的部分犯罪行为，特别是属于行政犯范畴的犯罪，归入行政或者经济法律法规之中，由行政或经济法律法规单独规定这些犯罪的罪状甚至法定刑。可见，上述观点从根本上是依据行政刑法的概念所得出的结论，这在有些学者的观点中已经有所体现。但是，欧美出现的行政刑法与我们现在提及的附属刑法其实不是同一个概念，两者最大的区别在于行政刑法是基本脱离刑法典而独立存在的法律规范，而附属刑法则突出体现了其“附属性”，即其规定的内容必然与刑法典条文密切相连，无法脱离刑法典而独立存在。正是由于行政刑法是独立存在的法律规范，因此它理所当然要有罪状和法定刑，以便在司法实践中可以脱离刑法典条文而独立加以适用；也正是由于附属刑法不能脱离刑法典而独立存在，因此由于有时不规定罪状和法定刑就应该可以理解了。由此可见，认为附属刑法一定要有罪状和法定刑规定的观点，值得商榷。上述观点显然用不同性质的概念讨论同一个问题，结论当然不可能是正确的。

我国刑法典确实对所有的金融犯罪作了具体规定，有罪状，也有法定刑。但是，刑法规定的大多数金融犯罪实际上均必须以违反金融法律法规为前提，这是由法定犯的原理所决定的。就此而言，作为法定犯的大多数金融犯罪，不可能仅有刑法规定而没有金融法律法规的规定相对应，否则也就不称其为法定犯了。事实上，我国的《银行法》、《公司法》、《保险法》、《票据法》和《证券法》等法律法规中也同样对有关金融犯罪作了规定，而且均具体规定了有关金融犯罪的概念和构成要件，并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有对有关金融犯罪规定法定刑而已。我们不能因为金融法律法规中没有规定法定刑就认为它们没有规定金融犯罪。事实上，如果金融法律法规中对金融犯罪的罪状和法定刑作了规定，刑法也就没有再作具体规定的必要了。

明确了上述两个问题后，我们再讨论我国有关金融犯罪的刑事立法模式就显得比较清楚了。依笔者之见，我国有关金融犯罪的刑事立法模式有一个发展变化过程，目前实际上采用的是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

三、金融犯罪刑事立法模式的选择

在1979年《刑法》制定前，我国有关金融犯罪的刑事立法模式采用单行刑法和附属刑法结合的模式，如1951年4月19日政务院颁布的《妨害国家货币治罪暂行条例》属于单行刑法模式，1950年1月西南军政委员会制定的《西南区金银业管理暂行办法》、1956年12月全国人大常委会通过的《1957年国家建设公债条例》、1958年6月国务院批准的《关于处理走私等60项原则》以及1964年外贸部海关管理局制定的《海关查私工作试行规则》中对于金融犯罪的刑事处罚规定属于附属刑法条款。

1979年《刑法》的制定在很大一段时间里使得我国有关金融犯罪的刑事立法模式变成了刑法典、单行刑法与附属刑法结合的模式。1979—1997年，我国有关金融犯罪的刑事立法模式除1979年《刑法》外，单行刑法有全国人大常委会于1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,1988年1月21日通过的《关于惩治走私罪的补充规定》,1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以及1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》；附属刑法则包括这期间颁布的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》等经济、行政法律法规中规定的关于金融犯罪的罚则。

1997年《刑法》在修订时，将所有单行刑法均收入了刑法典之中，而相关行政或者经济法律法规中则仍然存在附属刑事条款的规定。从那时起，我国有关金融犯罪的刑事立法模式实际上采用刑法典与附属刑法结合的模式。1997年《刑法》颁布施行后全国人大常委会颁布的决定和修正案，尽管形式不同，但内容均是对《刑法》所作的补充和修正，因此理应属于刑法典的组成部分。而诸如1998年12月29日全国人大常委会通过的《证券法》（2005年10月27日最新修订）,2001年4月28日全国人大常委会通过的《信托法》，以及经修改后的《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等，均存在涉及金融犯罪的附属刑事条款，理应属于附属刑法范畴。

我国有关金融犯罪立法模式的最大优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要、重点突出。即由刑法具体规定金融犯罪的罪状和法定刑，这是刑法规定刑事责任统一性的要求，而由有关金融法律法规对金融犯罪作出相应的规定则是由法定犯的要求所致。两者结合起来，就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

我国有关金融犯罪的这种刑事立法模式在某种程度上主要是强调了有关金融犯罪的刑事立法的稳定性，而对金融市场上犯罪行为的多变性特点以及相应的刑事立法需具有一定的适应性特点则考虑较少。正因为如此，时下理论界许多学者对我国的这一立法模式提出了很多批评意见，并主张参照美国等国家有关金融犯罪的刑事立法模式，即采用附属刑法的立法模式具体规定金融犯罪。有人认为，采取刑法典为主的立法模式的优点是刑法集中，便于操作，“缺点是刑法（包括单行刑法）难以保持稳定。随着经济和社会关系的发展及单行刑事法律数量的增多和变动，这种立法模式的优点将日益减弱，而缺点会日趋明显”。有人甚至认为，“刑法以外的其他（法律）一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制”。因此，宜将金融犯罪的罪刑条款直接规定在有关附属刑法中。

对上述观点，笔者不能赞同，理由是：首先，刑法典属于我国刑法的基本体例，而且属于国家的基本法，它本身的性质要求具有一定的稳定性。刑法典的稳定性，是指刑法典所确立的罪刑关系的确定性与恒定性。在某种意义上，稳定性是刑法公正性的一个基本要求。如果刑法朝令夕改，那么必然会使人民无所适从，也就根本没有刑法公正可言。通常而言，刑法典一经颁行，一般都要适用相当长的一段时间，只有在刑法的内容明显落后于社会生活并难以保证刑法的公正性实现等情况下，才能对刑法进行修改、补充或者废止。就金融犯罪而言，有关刑事立法的稳定性和适应性之间的矛盾是始终存在的，而在两者之间进行取舍，当然应该首先考虑稳定性。虽然金融市场变化较快，但是这绝对不应该作为放弃选择刑法典作为规定金融犯罪的基本立法模式的借口或者理由。即有关金融犯罪的刑事立法无论用何种模式均不应该朝令夕改，否则这种不确定性必然会导致刑法规范本身的权威性受到影响的结果出现，而这当然不利于规范金融市场管理秩序和惩治金融犯罪。就此而言，选择刑法典作为规定金融犯罪的基本立法模式并无什么不当。其次，事实上，即使采用全部由附属刑法规定金融犯罪的立法模式，也不能从根本上解决适用性的问题。这是因为，附属刑法也应该保持相对的稳定性，我们同样不可能随着金融市场的不断高速发展，对附属刑法中有关金融犯罪的规定进行经常性的修改。最后，法律的稳定性也是相对而言的，我国现行的立法模式对有关金融犯罪的规定并非不能作任何变化。当有关规定不适应金融市场的发展时，我们完全可以通过修正案的方式对刑法中有关金融犯罪作出修正。事实上，我国1997年《刑法》生效实施后，全国人大常委会已经先后颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案（六）》等，对有关金融犯罪的刑法规定进行了补充和修正。就此而言，在我国由刑法典统一规定包括金融犯罪在内的各种犯罪的罪状和法定刑应该是比较妥当的。