三 司法体系的统属关系（下）

除了上诉或申诉、提审、复核，上谳也体现司法层级，不同之处在于：前三者都是上级对下级的强制性司法运作，而上谳没有这种强制性，取决于下级机构是否有需求。分析过前面三种运作，司法体系的层级，特别是郡守府与廷尉府平级的事实，已经很清楚了，讨论上谳只是为彻底澄清误会。上谳流程见《汉书·刑法志》记载的汉高帝七年诏：

制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”

这段文字看起来很清楚，似乎不存在任何解读的困难。李晓英将其总结为县道官吏、郡级长官、中央廷尉、皇帝的层层上谳模式，表面上看似无破绽，而实际上没这么简单。

诏令要求县道“各谳所属二千石官”，所谓“所属二千石官”和《二年律令》中的“属所二千石官”是一回事。既然又是“属所二千石官”，就免不了提到相同的问题：京畿没有郡守，京畿县道上谳的“属所二千石官”到底是哪个机构？

根据《奏谳书》第三条：

十年七月辛卯朔癸巳，胡（令）状、丞憙敢谳之。劾曰：临淄狱史阑……

十年八月庚申朔癸亥，太仆不害行廷尉事谓胡啬夫：谳狱史阑，谳固有审。廷以闻：阑当黥为城旦，它如律令。

此处的“十年”为汉高帝十年，在汉高帝七年诏颁布之后。胡县地处京畿地区。因而，这里只有胡县和廷尉府，没有第三方参与者，亦即上谳在胡县与廷尉府之间点对点展开（“廷以闻”后详）。此外《奏谳书》第二十一条也可以为证：

今杜（县）滹（里）女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭。甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。廷尉彀、正始、监弘、廷史武等卅人议，当之，皆曰……甲当完为舂。告杜论甲。

杜县也属于京畿地区。这里也仍然只有杜县和廷尉府，没有第三方参与者，亦即上谳在杜县与廷尉府之间点对点展开。以上两个例子足以证明：京畿县道上谳的“属所二千石官”是廷尉府，与前面分析过的司法体系完全相同。

京外县道上谳的“属所二千石官”肯定是郡守府，这一点没有问题。郡守府无法决断的案件“移”廷尉府，仅从流程先后来看，廷尉府似是郡守府的上级，其实不然：因“移”不能决定上下级关系。以前引《二年律令·具律》为例：

都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡；御史、丞相所覆治，移廷。

郡“移旁近郡”是向平级机构“移”，两府“移廷”是向下级机构“移”。除了此条，《二年律令》中还能找到几个与行政有关的“移”的条款：

恒以八月令乡部啬夫、吏、令史相杂案户籍，副藏其廷。有移徙者，辄移户及年籍爵细徙所，并封。留弗移，移不并封，及实不徙数盈十日，皆罚金四两。

□□□□□□吏□□□□告官及归任行县道官，若稗官有印者，听。券书上其廷，移居县道，居县道皆封藏。

试史学童以十五篇，能讽书五千字以上，乃得为史。又以八体试之，郡移其八体课太史，太史诵课，取最一人以为其县令史，殿者勿以为史。

相国议：关外郡买计献马者，守各以匹数告买所内史、郡守，内史、郡守谨籍马识物、齿、高，移其守，及为致告津关，津关案阅，出，它如律令。

上述四个条款分别是：县道“移”县道，县道“移”县道，郡守府“移”太史都官，内史府或郡守府“移”郡守府。就现存条款而言，“移”的对象只有平级机构或者下级机构，没有上级机构的例子。何况从下面几个《二年律令》的条款来看：

有罪当腐者，移内官，内官腐之。

数人共捕罪人而当购赏，欲相移者，许之。

捕罪人弗当，以得购赏而移予它人，及诈伪，皆以取购赏者坐赃为盗。

即使不是行政事务也可以“移”。由上，所谓“移”的含义只是“转移”而已，凭借“移廷尉”不能认定廷尉府就是郡守府的上级机构。

上谳的完整流程包括两个环节：县道在量刑（判断适用法律）时遇到疑问，向上级机构申请给予司法指导，称作“谳”；上级机构针对县道提交的个案给予指导，称作“报”。县道上谳不等于完全放弃或失去案件的司法管辖权，在前引《奏谳书》第二十一条中：

廷尉彀、正始、监弘、廷史武等卅人议，当之……告杜论甲。

廷尉府在“议”过之后给出“当”作为司法指导，这只是量刑方案，不同于“治”过之后做出的“论”。依据廷尉府的司法指导，正式判决执行（“论”）的机构还是杜县。京外的情况可以参照《奏谳书》第一条：

十一年八月甲申朔己丑，夷道介、丞嘉敢谳之。六月戊子，发弩九诣男子毋忧告……疑毋忧罪，它悬论，敢谳之。谒报，署狱史曹发。

·吏当：毋忧当腰斩，或曰不当论。·廷报：当腰斩。

上文的“十一年”为汉高帝十一年；结尾有两个“当”的记录。汪桂海认为此案先呈给南郡守府，南郡守府在拿不定主意的情况下又把案件交给廷尉府，最终廷尉府做出了裁断。但不论转几道手，廷尉府的司法指导终究还是针对夷道，而不是南郡守府；即使廷尉府的文书先传给南郡守府，南郡守府也不需要接受指导（只是中转站），接受指导的仍是夷道。

虽然《奏谳书》第六条到第十三条是某郡守“谳”，廷尉“报”的形式，但没有任何迹象显示这些案件的司法管辖权属于郡守府。另外根据汉景帝后元年重申上谳的诏令：

后元年春正月，诏曰：“……狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉……”

从“有司”到廷尉府仍然是“移”，和汉高帝七年诏令的表述完全相同。按《奏谳书》这几条只有“某郡守谳”和“廷报”，时间人名等信息皆阙如，明显这些不是完整文书，而只是对案情和量刑的摘要。而依据诏令，截取郡守府的“移书”和廷尉府的“当”，就是这种摘要，因此这几条不足以反映完整的流程。京外上谳的完整流程还是以《奏谳书》第一条为准。

总而言之，“谳”与“报”是一个下级机构对上级机构提出申请，上级机构再对下级机构进行个案指导的过程；只有负责审判的机构需要接受指导。汉高帝七年诏令已明确指出上谳申请方是“县道官狱疑者”，需要接受司法指导的机构只有县道；郡守府不需要接受任何指导。郡守府“移廷尉”，是将自己处理不了的事务转交廷尉府，让廷尉府指导县道，而非请求廷尉府对自己进行指导。县道、郡守府、廷尉府的关系，如图2所示。

图2用三种不同的线型分别表示“谳”、“报”、“移”三项的运作。对于京畿而言，廷尉府始终指导县道。对于京外而言，若郡守府可以处理，则郡守府指导县道；若郡守府（因能力不足）无法处理，将事务转交给了廷尉府，廷尉府就“取代”郡守府指导县道。从这种运作方式上看，廷尉府不仅是京畿县道的上级司法机构，也可以作为京外县道的上级司法机构。

二千石机构的“报”内容为“当”，性质是对县道的个案司法指导。一旦上奏皇帝，得到的回复就不再是个案司法指导了。按《奏谳书》第三条和第五条的结尾：

十年八月庚申朔癸亥，太仆不害行廷尉事谓胡啬夫：谳狱史阑，谳固有审。廷以闻：阑当黥为城旦，它如律令。

·吏当：黥武为城旦，除视。·廷以闻：武当黥为城旦，除视。

二者停留在廷尉府“傅所当以闻”的状态，廷尉府没有对县道给出指导（“谳固有审”只是说应该上谳，而不是“当”），一切有待后续运作。根据汉武帝时期的情况来看：

奏谳疑，必奏先为上分别其原，上所是，受而著谳法廷尉挈令。

颜师古注“书于谳法挈令以为后式也”，另外杜周也讲过“前主所是著为律，后主所是疏为令”。经过皇帝确认的奏谳将会成为令，这属于（带有政策性的）宏观指导，甚至可以视作立法。此时个案司法指导不复存在；县道直接依据新令审判案件，也不需要个案指导。

秦汉时期的常规一审司法流程，可以依照权限下放程度（也是依照应用普遍性），由大到小分为三类，其中司法管辖的判定标准是“论”（有的需要上级许可），具体参见表1所示。

在县道掌握司法管辖权的情况下，若遇到“疑狱”，则下划线标注的“县道量刑”环节会变成上谳流程，这又分为两类，具体可见表2。

当事人若不服判决，可以上诉或申诉，依次由二千石司法机构和两府“覆治”。今按《奏谳书》共22条，其中有19条（完整或部分地）反映了特定的司法流程或流程组合，可见表3。

表3补全了《奏谳书》中没有记录的参与者。其中“一审某/上谳某”表示将某一审流程中的“县道量刑”环节换成某上谳流程，如“一审一/上谳二”是“县道调查→县道申请二千石机构给予量刑指导→廷尉奏谳→皇帝发布新令→县道依新令量刑→县道正式判决执行”。

上述流程所决定的司法体系有两个关键点：第一，廷尉府和郡守府没有统属关系，二者是平级机构。第二，二千石司法机构之间有“取代”的现象，包括郡守府“取代”另一个郡守府（临时应用）、廷尉府“取代”郡守府（遵循常规制度）两种情况。前者临时应用，后者则是遵循常规制度。

廷尉府和郡守府对基层机构行使相同的司法职能，但在面对基层机构时，廷尉府比郡守府更具权威性。这种现象的根源可以从睡虎地秦简《法律答问》的一组问答说起：

“辞者辞廷”，今郡守为廷不为？为也。

秦汉时期的“廷”可能有两个意思：其一是廷尉府，比如“廷报”、“移廷”、“廷史”等；其二是“县廷”。按，“辞者辞廷”是一种诉讼行为，不同层级的司法机构管辖权不同，必定要采用不同的诉讼规则，因此郡守府不能“为县廷”。郡守府和廷尉府层级相同，适用相同的诉讼规则，此处的“廷”应理解为廷尉府。这组问答可以归结为四个字：“郡守为廷”，亦即“郡守府相当于廷尉府”。从这句话的主宾关系来看，廷尉府必定先于郡守府存在。

秦最初的地盘原本只相当于扩张之后的京畿地区，京畿地区的基层司法机构是县道和都官，二千石高级司法机构是廷尉府。随着秦的扩张，京外也设置（或者说复制）县道和都官作为基层司法机构，同时设置郡守府作为二千石司法机构。从产生顺序和职能两方面来看：廷尉府是原生（固有）的二千石司法机构；（行使司法职能的）郡守府相当于廷尉府，是廷尉府横向派生出来的二千石司法机构。基于这种“原生”与“派生”关系，廷尉府对基层机构的权威性强于郡守府，并且特定条件下能“取代”郡守府行使司法职能，由此而言，自然合情合理。

秦汉时期的司法体系最关键的特征就是“郡守为廷”：一方面确定了郡守府和廷尉府是平级的二千石司法机构；另一方面这是界定各司法机构（机关）所在层级的依据。